Teoria dos Direitos Fundamentais
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Teoria dos Direitos Fundamentais


Documentos Históricos

Cartas que eram pactos entre os reis e seus súditos, acordos mediante os quais os súditos confirmavam a supremacia monárquica, enquanto o rei, por sua vez fazia algumas concessões a certos estamentos sociais.

  • A mais célebre dessas cartas: Magna Carta Libertatum (foi extraída pela nobreza infesa em 1215.
  • Em 1688, entra em vigor a Petição de Direitos.
  • Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, França, 1789, colabora com a fixação dos direitos individuais, o racionalismo próprio do pensamento francês era emprestar uma base teórica de que as proclamações de direitos ingleseas careciam.
  • Declaração Americana: As influências são em parte, as mesmas da declaração francesa.
  • Constituição Federal Americana: 2 anos após sua promulgação.
  • Declaração Universal dos Direitos do Homem


Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais no Constitucionalismo Moderno

No início, existiam liberdades públicas de direitos humanos ou individuais que eram prerrogativas que tem o indivíduo em face ao Estado. Num primeiro momento, a liberdade pública diz respeito a uma inibição do poder estatal. Os direitos individuais clássicos, ao menos, são satisfeitos por meio de uma mera omissão do Estado. Omissão para que certos interesses como o interesse à vida, à liberdade è à propriedade não sejam agredidas.

Percebendo-se que o poder estatal era ilimitado, o direito à liberdade foi requerido. O cristianismo, com a idéia de que cada pessoa é criada a imagem e semelhança de Deus, teve uma contribuição grande. A cidadela do poder monárquico, entretanto, só foi do ponto de vista prático, ser abalada quando os reis da Idade Média pactuavam com seus súditos, acordos, mediantes os quais estes últimos confirmavam a supremacia monárquicas, enquanto o rei, por sua vez, fazia alguma concessões a certos estamentos sociais. A mais célebre destas cartas foi a Magna Carta Libertatum.

No século XVIII, então, foram feitas conquistas substanciais e definitivas. Depois da guerra entre o rei e o parlamento, confirmavam-se os privilégios deste último e em consequências enfraqueceu-se o poder régio.

Em 1688, entrou em vigor a Petição de Direitos. Mas para a compreensão do surgimento das liberdades públicas, é necessário fazer especial referência a duas outras fontes primordiais: Pensamento Iluminista da França, século XVIII e a Independência Americana.

A Revolução Francesa e sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, Rousseau na sua obra Contrato Social e Montesquieu, sentiram a necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da liberdade natural do homem, assim como a idéia de que a lei, expressão da vontade geral, não pode, por natureza, ser um instrumento de opressão. Esse pensamento dominou todo pensamento liberal, inspirou direito positivo que reserva ao legislador, com exclusão do Executivo, a elaboração do estatuto das liberdades públicas. Além dos filósofos citados, a Declaração Francesa se inspirou em Loocke, autores diversos, economistas, fisiocratas e Volteire.


DIREITOS FUNDAMENTAIS

TEORIA.

Comumente as expressões "direitos humanos", "direitos do homem" e "direitos fundamentais", tem sido usadas indiferentemente na literatura jurídica.

Autores anglo-americanos e latinos, se utilizam mais frequentemente de direitos humanos e direitos do homem, em coerência com a tradição e a história, enquanto a expressão "direitos fundamentais" é mais utilizada pelos autores alemães.

Segundo Hesse, os direitos fundamentais almejam criar e manter os pressupostos de uma vida de liberdade e na liberdade humana.

Essa é uma acepção lata. Ao seu lado há outra mais restrita, mais específica, mais normativa, a saber: direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais.

Quanto aos direitos fundamentais, há dois critérios de caracterização:

  • Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional.
  • Pelo segundo critério, direitos fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança. São imutáveis ou pelo menos de mudança dificultada.

Cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos. Depende da ideologia, a modalidade de Estado.

Vinculando tais direitos a uma concepção de Estado Liberal, Carl Schmitt, retrata com exatidão, o caráter de tais direitos enquanto direitos de primeira geração.

Vejamos:

Os direitos fundamentais são, segundo C. Schmitt, os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face ao Estado.

São unicamente os direitos da liberdade da pessoa particular , tendo de um lado o conceito burguês de Estado, e uma liberdade em princípio ilimitada diante de um poder estatal de intervenção, em princípio limitado, mensurável e controlável.

Corresponde a uma concepção de direitos absolutos, que só se relativizam "segundo critério da lei" ou dentro dos limites legais. Tais limitações, aparecem como exceções que se dá sempre debaixo do controle da lei.


Direitos Fundamentais de Primeira Geração

O lema revolucionário do século XVIII, esculpido pelo gênio político francês, exprimiu em três princípios cardeais todo o conteúdo possível dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a seqüência histórica de sua gradativa institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade.

Assim, os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, as saber, direitos da primeira, da segunda e da terceira geração, ou seja, respectivamente, direitos da liberdade, da igualdade e da fraternidade.

Então, os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, ou seja, os direitos civis e políticos, que correspondem em grande parte, àquela fase inaugural do constitucionalismo ocidental.

Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, e traduzem-se com faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico. Enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante ao Estado.

Entram na categoria do status negativus da classificação de Jellineck e ressaltam na ordem dos valores políticos a nítida separação entre Sociedade e o Estado. Essa separação é fundamental para aquilatar o caráter anti-estatal dos direitos de liberdade.

Valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas.

Liberalismo – O culto à lei surgido com a Revolução Francesa dominou todo o pensamento liberal. Liberdade a todos os homens em oposição ao Estado Antigo. Laissez faire, laissez –passer. O direito são para todos, é universal.

A Revolução Francesa defendia que o Estado não deveria intervir porque sempre que intervém, o faz mal feito.


Os Direitos Fundamentais de Segunda Geração

São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como direitos coletivos ou de coletividade. Foram introduzidos no constitucionalismo por obra da ideologia e da reflexão antiliberal. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não podem se separar, pois fazê-lo eqüivaleria a desmembrá-lo da razão de ser que os ampara e os estimula

Esses direitos foram especulados em esferas filosóficas e políticas de acentuado cunho ideológico e proclamados nas constituições marxistas e no constitucionalismo da social democracia (a de Weimar) dominaram por inteiro as Constituições do segundo pós-guerra..

Mas passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou de eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza, eis que exigem do Estado determinadas prestações materiais.

A teoria objetiva dos direitos fundamentais: os valores e as garantias institucionais como abertura de caminho para a universalidade concreta desses direitos.

Com os direitos fundamentais da segunda geração, os publicistas alemães, a partir de Schmitt, descobriram também o aspecto objetivo, a garantia de valores e princípios com que escudar e proteger as instituições.

Os direitos sociais fizeram nascer a consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, era proteger a instituição, uma realidade aberta à participação criativa dos valores existenciais.

Descobria-se, então, um novo conteúdo dos direitos fundamentais: as garantias institucionais.

Essa concepção deve ser recebida com certa cautela, pois a liberdade, ao contrário da propriedade, não é suscetível de institucionalizar como garantia.

Graças às garantias institucionais, determinadas constituições receberam proteção especial para resguardá-las da intervenção alteradora da parte do legislador ordinário.

Não se confundem institucionais com garantias do instituto. Estas últimas, ocorrem sempre em proveito de institutos jurídicos: a propriedade, o direito sucessório, a família, o casamento. Ao passo que aquelas são pertinentes a instituições de direito público que compõem uma parte da administração de assuntos públicos.

Não se pode deixar de reconhecer aqui o nascimento de um novo conceito de direitos fundamentais, onde o Estado é o artífice e um agente de suma importância para que concretizem os direitos fundamentais.


Democracia Substancial

Substitui a democracia procedimental. Visa preservar uma parte especial do texto constitucional, as cláusulas pétreas (valores que não podem ser mutáveis). Coloca limite às mudanças.


Ciclos de Preponderância Histórica

Lei de continuidade histórica. Sua importância para o equilíbrio das transformações institucionais.

O ciclo de preponderância histórica é uma teoria de Condorcet que enuncia que a história da humanidade se passou por vários ciclos. Começou com um Estado Medieval de Controle Intenso; depois com a Revolução Francesa, veio o Liberalismo que mais tarde voltaria a uma concepção que determinava certos limites. E hoje vivemos uma concepção que alguns chamam de neo-liberalismo, mas não é tão liberal quanto o que foi colocado pela Revolução Francesa.

No decorrer da história percebe-se que sempre houve uma dicotomia ente o controle heterogêneo x libertação do indivíduo. Entre a finalidade do Estado Negativo X Positivo, ou seja, a intervenção ou não.