Quebra de Sigilo Telefônico - Lei 9296/96
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A QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO

LEI 9.296/96


Introdução

A Lei nº 9.034/95 exige dois requisitos: a existência de um crime em desenvolvimento praticado por organização criminosa ou a ela vinculado; e a observação e acompanhamento dos atos praticados pelos investigados até o momento mais adequado para a formação da prova e a colheita de informações.

Em consonância com anteriormente mencionado, a Constituição Federal resguarda o direito à intimidade e à vida privada e tem como regra a inviolabilidade das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial. Nesta vereda, objetivando apurar o crime organizado, a utilização da interceptação telefônica tem-se mostrado eficiente.

Os requisitos para o deferimento da interceptação telefônica estão previstos no art 2º, incisos I a III, da Lei nº 9.296/96, de maneira a afirmar que se qualquer dos meios pesquisados for menos gravoso e suficiente para a finalidade pretendida pela investigação, a violação dos direitos referidos será considerada desnecessária, no sentido de buscar aquela mais idônea para a finalidade pretendida com a investigação criminal.

A Constituição de 1988 consagra o princípio de serem, em juízo, admitidos todos os meios de prova; registra, porém, uma ressalva: se não obtidos por meios ilícitos (art. 5.º, LVI). A colocação é lógica, pois o Direito não pode agasalhar o que ele mesmo rejeita.

Após análise do parágrafo único do art 2º da Lei nº 9.296/96, conclui-se a "decisão judicial que deferi-la deve esclarecer os seus exatos limites, evitando assim eventuais abusos na apuração de fatos desconexos como objeto da investigação ou relacionados a terceiros estranhos à apuração criminal, e somente será possível sua admissão para a persecução de crimes em andamento, não se prestando a medida para a investigação de infrações que sequer tiveram início de execução, sob pena do direito à intimidade, que deve ser entendido como regra, restar demasiadamente vulnerado".

A Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, foi formulada para regulamentar o inciso XII, parte final do artigo 5º, da Constituição Federal, determinando que a interceptação de comunicações telefônicas, seja de natureza que for, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá da ordem do Juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, aplicando-se, também, à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, cessando assim a controvertida questão sobre a possibilidade ou não deste meio de prova e, conseqüentemente, sobre a sua real licitude, desde que o evento tenho sido realizado após a edição da lei, que não contém efeito retroativo.

A interceptação de comunicações telefônicas, de acordo com o texto legal, não pode ser realizada se não houver indícios pelo menos razoáveis da autoria ou de uma participação em infração penal, ou ainda, se a prova puder ser obtida por outros meios disponíveis, sendo fundamental neste ponto, a necessidade da presença do fumus boni iuris, pressuposto determinante para todas as medidas que possuem caráter cautelar.

Somente se houver razoável suspeita de prática de crime punido com reclusão, a autorização judicial efetivará a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando não se tratar de interceptação propriamente dita, tais como os números discados para telefones celulares, a lista de chamadas interurbanas, os registros sobre as comunicações existentes nos concessionários de serviços públicos, que são os denominados dados telefônicos, que estão relacionados com as chamadas telefônicas em tempo pretérito, ou seja, já realizadas.

A jurisprudência predominante, sobre a "quebra" do sigilo das contas telefônicas, faz com que o princípio do sigilo absoluto, perca força perante o interesse público, acrescentando a necessidade de uma justa causa para que se defina quando que o interesse coletivo estará acima de uma garantia fundamental do indivíduo. O Juiz deve ser extremamente cauteloso no momento da autorização da quebra dos dados telefônicos, devendo sempre levar em consideração o princípio da proporcionalidade, pois não é qualquer caso de investigação criminal ou instrução penal que justifica tal medida tão invasora da privacidade alheia.

Da mesma forma que ocorria no Código Brasileiro de Telecomunicações, a interceptação telefônica só será válida se for amparada por uma ordem judicial. Esta ordem deve ser anterior a interceptação e eventual autorização posterior não tem a condição de validar as provas irregularmente obtidas. Além disso, a ordem deve partir do Juiz competente para a ação principal, devendo, nesse caso, ser observada a competência ratione materiae (Justiça Federal e Justiça Estadual) e ratione loci. Caso a necessidade surja durante a instrução criminal, não há qualquer problema, pois o Juiz competente é o Juiz do processo.

Além disso, a vigilância eletrônica também tem possibilitado uma atuação mais eficiente dos agentes estatais na apuração do crime organizado, atentando-se à observação do princípio da proporcionalidade.

Assinale, ainda, que o legislador brasileiro limitou-se a exigir prévia e motivada decisão judicial para seu deferimento.

Quando, ainda durante a investigação criminal, for solicitada a autorização para a interceptação, não tendo ocorrido a distribuição do inquérito, qualquer juiz do foro competente para a apreciação do feito, ou seja, que possa conhecer a questão em razão da matéria, poderá autorizar a interceptação telefônica, principalmente porque a competência territorial é prorrogável.

A diligência será conduzida pela autoridade policial, que poderá requisitar auxílio aos serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, sempre com a prévia ciência do Ministério Público, que poderá acompanhá-la, se assim entender necessário.

Outrossim, a quebra dos sigilos fiscal, bancário e financeiro, meios de obtenção de prova, abrangem, além do crime organizado, outras infrações penais, podendo revelar detalhes sobre a intimidade e a vida privada do cidadão investigado ou acusado, direitos que naturalmente devem ser preservados, salvo se conexos com alguma infração penal, situação em que deve prevalecer o interesse público na apuração criminal.

No sentido de se preservar os direitos personalíssimos, "(...) o legislador previu regras para colher a prova, disciplinando um procedimento secreto para o juiz colher a prova que comportar em violação de sigo preservado pela Constituição ou por lei, cujo ato de diligência será conservado fora do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório e servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas da causa, que não poderão ele servir-se para fins estranhos à mesma" (art. 3º, §3º, da Lei 9.034/95).

Se a comunicação interceptada puder ser gravada, será efetuada a sua transcrição, encaminhando-se ao juiz competente, juntamente com o devido ato circunstanciado, que em seu conteúdo, mantém registrado um resumo das operações realizadas.

A interceptação permanecerá em segredo de justiça, sendo que, caso já haja a ação penal, o defensor poderá analisá-la, respeitando-se assim, os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

As "comunicações telefônicas" abrangem as conversações telefônicas comuns, bem como as comunicações em sistemas de informática e telemática, diante do que percebe-se a atenção do legislador aos progressos na área de telecomunicações, sendo nesse caso possível a interceptação de comunicações telefônicas enviadas de qualquer modo, abrangendo os dados enviados via Internet.

As provas obtidas por meio de interceptações telefônicas, antes da lei, ou gravações clandestinas são inadmissíveis no processo, pois foram obtidas por meios ilícitos, e pelo ordenamento jurídico hoje vigente, se constituem como prova ilícita. Mas deve-se sempre ser levado em consideração, que o sigilo das comunicações e o direito à intimidade, não possuem caráter absoluto.


Fundamentos Teóricos

ALGUNS CONCEITOS BÁSICOS

A legislação menciona o termo "interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza". Como adverte Luiz Flávio Gomes a palavra "interceptação" não deve ser tomada em seu sentido lato ou corriqueiro como ato de interromper, obstaculizar, deter ou cortar, mas sim no sentido de "captar" a comunicação telefônica, "tomar conhecimento, ter contato como o conteúdo dessa comunicação."

Outro aspecto importante é que na interceptação está ínsita a presença de um terceiro que não seja um dos interlocutores e que, ademais, não lhes seja de conhecimento.

A Lei 9.296/96 em seu artigo 2º. estabeleceu de forma inversa as condições necessárias para a interceptação telefônica esquecendo-se que a regra é o sigilo a exceção a interceptação. Assim, por uma questão comezinha de hermenêutica jurídica, a lei deveria estabelecer em quais casos seriam admissíveis a interceptação telefônica e não o contrário.

Interceptação telefônica é a captação feita por terceira pessoa de comunicação entre dois (ou mais) interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles.

Não podemos confundir interceptação telefônica com a escuta telefônica que é a mesma captação feita por terceiro da comunicação entre dois (ou mais) interlocutores, porém com o conhecimento de um deles (ou alguns deles).

Destarte, de acordo com as definições acima podemos asseverar que a escuta ambiental (aquela realizada clandestinamente em um recinto por uma das pessoas que ali se encontra) não está disciplinada na Lei 9.296/96, bem como, a gravação telefônica clandestina (aquela realizada por um dos interlocutores da conversação). Porém, não obstante estarem fora da disciplina da mencionada lei, estão disciplinadas pelos incisos X e LVI do art. 5º da CF.

A exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (CF. art. 2º, I) deixa clara a presença do fumus boni iuris como primeiro pressuposto da medida cumulada com a inexistência de outros meios de prova disponíveis para a obtenção das informações necessárias, representando, assim, o periculum in mora. Neste último caso, evidencia-se a necessidade e a urgência da medida.

Posto isto, não temos dúvidas em afirmarmos que a natureza jurídica da medida de interceptação telefônica é CAUTELAR. Portanto, de índole normativa processual.

A medida cautelar poderá ser deferida para colheita de informações necessárias a viabilizar a propositura da ação penal e chamaremos de medida cautelar preparatória (art. 3º, I) ou deferida no curso da instrução criminal surgindo a medida cautelar incidental (art. 3º, II), porém em ambos os casos, inaudita altera pars.

A identificação da natureza jurídica da medida é importante para trabalharmos com as questões que irão surgir envolvendo direito intertemporal. Ou seja, as provas colhidas, por decisão judicial, antes da entrada em vigor da norma e as que, já na vigência da norma, também por determinação judicial, foram colhidas para apurar fatos ocorridos antes de sua vigência (CF. infra ítem IX).

No entanto, a Lei 9296/96 somente tratou das chamadas "interceptações telefônicas", deixando, infelizmente, em descoberto, toda uma gama de situações que implicam gravações de comunicações e conversas, as quais são correntes e podem servir amplamente no interesse da apuração de fatos muitas vezes de suma gravidade.

Não menciona a lei, por exemplo, as "gravações clandestinas’, nem as gravações ambientais". As gravações clandestinas são aquelas em que, numa comunicação telefônica, um dos interlocutores e não um terceiro, produz a gravação da conversa, sem o conhecimento do outro comunicador. Já as gravações ambientais são aquelas realizadas por um dos comunicadores ou mesmo por um terceiro com o consentimento deste, num local, num espaço físico, onde presentes os participantes em dialogo pessoal, também não ciente a outra parte da gravação.

Grinover ressalta com relação a estes casos, que "o legislador perdeu uma boa oportunidade de regulamentar o assunto, que normalmente vem tratado, no direito estrangeiro, juntamente com a disciplina das interceptações."


LEGITIMIDADE PARA REQUERER A MEDIDA

O legislador da 9.296/96 conferiu legitimidade a autoridade policial e ao Ministério Público para requererem a medida cautelar de interceptação telefônica e estabeleceu a possibilidade do Juiz concedê-la de ofício, porém nada mencionou quanto a legitimidade do querelante (titular exclusivo da ação penal de iniciativa privada) de requerer a medida.

Pensamos que o legislador embora nada tenha mencionado não impediu o querelante de requerer a medida, pois aonde há a mesma razão fundamental deve se aplicar a mesma regra de direito.

Não devemos pensar que os crimes de ação penal de iniciativa privada são delitos, em regra, apenados com detenção (CF. arts. 138, 139, 140, 163 c/c 167 todos do CP) e, neste caso, excluídos por determinação legal (CF. art. 2º, III da Lei em comento). O raciocínio embora correto encontra exceção nos arts. 213 e segs. do CP, ou seja, nos crimes contra os costumes em que a natureza da pena é de reclusão.

Assim, pensamos ser admissível ao querelante requerer a medida de interceptação em um crime apenado com reclusão, desde que presentes os demais requisitos exigidos pela lei. Pois, seria um contra senso admitirmos a interceptação em um crime de estupro quando a ação penal fosse pública e não admitirmos quando a ação penal fosse de iniciativa privada.

As regras de hermenêutica repudiam este raciocínio.

Questão ainda que atormenta a doutrina é a legitimidade conferida ao Juiz de conceder de ofício a medida, entendendo alguns autores ser inconstitucional o agir de ofício do Juiz.

É inconstitucional a interceptação telefônica "de ofício", em conseqüência, porque vulnera o modelo acusatório de processo, processo de partes, instituído pela Constituição de 1988, quando considera os ofícios da acusação e da defesa como funções essenciais da jurisdição, atribuindo esta aos juízes, que têm competência para processar e julgar, mas não para investigar, principalmente no âmbito extraprocessual. Tomar a iniciativa da prova "compromete psicologicamente o Juiz em sua imparcialidade". O Juiz não pode ter idéias preconcebidas sobre o que vai decidir (LUIZ FLÁVIO GOMES - Interceptação Telefônica - Ed. Revista dos Tribunais - pags. 201/202 e 205).

Há que se perquirir a vontade do legislador e fazermos uma interpretação sistemática.

A lei ao admitir ao Juiz agir de ofício está em perfeita harmonia com o sistema e o princípio adotado entre nós: sistema do livre convencimento e o princípio da verdade real.

No Direito Processual moderno o Juiz foi restituído a sua própria consciência. Diz a exposição de motivos do Código.

Por outro lado, o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade. (EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS - Item VII ).

Assim, devemos ressaltar que o Juiz não deve conceder de ofício a medida cautelar preparatória, pois esta deverá ser requerida pelo Miistério Público (dominus littis) ou mediante representação da autoridade policial, pois pelo sistema acusatório, adotado entre nós, o Juiz foi afastado da persecução penal. Porém, nada obsta, que a medida cautelar incidental (adotada no curso do processo) possa ser deferida pelo Juiz de ofício em nome do princípio da verdade real e de acordo com o sistema do livre convencimento. Pois, se sustentarmos tese contrária, o Juiz também não mais poderia decretar medida cautelar pessoal de ofício (prisão preventiva) ou medida cautela real (busca e apreensão).

Assim, fazemos distinção: no curso do inquérito policial não pode (e não deve) o Juiz decretar a medida de ofício, porém no curso do processo nada obsta que o faça em nome dos postulados acima mencionados.


CAUSAS IMPEDITIVAS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O artigo 2º da lei das interceptações telefônicas estabeleceu a regra em vez de dispor da exceção, pois é esta que deve estar prevista em lei.

O legislador preferiu dizer quando não se admite em vez de dizer quando seria admissível fazendo o intérprete olhar o dispositivo pelo avesso.

As duas primeiras hipóteses que foram vistas acima: o fumus boni iuris e o periculum in mora (art. 2º. I e II) ressaltam o caráter de medida cautelar.

A terceira está descrita no inciso III do mesmo artigo. Diz ele: o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Quando a lei se refere a fato investigado está claro que a interceptação telefônica somente poderá ser feita para apurar fato pretérito e não futuro. Ou seja, não poderá (ou não deverá) ser concedida medida cautelar de interceptação telefônica para se investigar a vida de uma determinada pessoa, se a mesma vai ou não cometer um ilícito penal mesmo tratando-se de pessoa com antecedentes criminais. O fato já tem que ter sido praticado e sendo objeto de investigação criminal em inquérito policial ou peças de informação.

O dispositivo legal acima ao se referir a Infração penal punida no máximo com pena de detenção exclui todas as contravenções penais por força do art. 5º da Lei das Contravenções Penais. Admitindo-se, portanto, somente nos crimes punidos com pena de reclusão.

Porém, neste caso, há que se interpretar sistematicamente o dispositivo legal e entender qual a sua verdadeira aplicabilidade.

Hoje temos infrações penais de menor potencial ofensivo disciplinadas pela lei 9.099/95 (CF. art. 61) com institutos visando a despenalização. O que significa dizer que não há crime punido com pena máxima de reclusão igual ou inferior a um ano.

A doutrina cria outra espécie de infração penal com base na citada Lei dos Juizados Especiais Criminais: a de médio potencial ofensivo. São aquelas cujo o mínimo cominado em abstrato for igual ou inferior a um ano admitindo, assim, a suspensão condicional do processo.

Desta forma perguntamos: qual o interesse em se admitir a interceptação telefônica (medida de caráter excepcional) em uma infração penal que, uma vez descoberta, será oferecida denúncia com pedido de suspensão condicional do processo?

Assim, nossa afirmação é de que somente poderá haver interceptação telefônica nos crimes punidos com pena de reclusão de maior potencial ofensivo.

O intérprete deve neste momento fazer uma interpretação sistemática e teleológica e verificar o que quis o legislador nesta redação defeituosa do inciso III. Com certeza não quis permitir a interceptação telefônica para apurar um furto simples que admitirá (sob seu aspecto objetivo) a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei dos Juizados Especiais.

A lei ao exigir a descrição clara da situação objeto da investigação é porque considera (como já afirmamos acima) que o fato criminoso já ocorrera (CF. parágrafo único do art. 3º). Porém, pode surgir uma dúvida: como fica o conhecimento fortuito de outros fatos ocasionados pela interceptação lícita?

Exemplo:

Durante a investigação de um homicídio doloso qualificado é concedida a interceptação telefônica nos termos precisos da lei objeto de comentários.

Ocorre que durante a interceptação descobre-se a prática de um roubo praticado pelo investigado.

Seria lícita a obtenção desta prova?

Não temos dúvida em afirmar que sim. Pois do contrário, seria entendermos que do lícito adveio o ilícito. Não podemos assim entender.

A interceptação foi realizada nos estritos limites da lei o que dela advier deve ser considerado como conseqüência do respeito a ordem jurídica e a aceitação é em prol da sua manutenção.

Mas se o crime descoberto fortuitamente por si só não admitir a interceptação telefônica? Ou seja, tratar-se de um crime apenado com detenção?

Defendemos a mesma idéia acima exposta. Porém, fazemos uma consideração.

O §2º do art. 6º da lei de interceptação telefônica impõe a autoridade policial a diligência de lavrar um auto circunstanciado contendo o resumo das operações realizadas e encaminhar ao Juiz para que adote as providências do art. 8º da mesma lei.

Neste caso, se houver conexão entre o fato descoberto fortuitamente e o investigado aplicar-se-ão as regras de conexão previstas nos arts. 76 e segs. do CPP. Entretanto, não havendo conexão aplica-se a regra do art. 40 da Lei Processual Penal, ou seja, o juiz remete ao Ministério Público desde que trata-se de crime de ação penal pública.

Assim, aceitamos como lícita a prova colhida de fato descoberto fortuitamente com as considerações acima expostas.


PRAZO DA INTERCEPTAÇÃO

Tratando-se de medida cautelar e, portanto, de medida de caráter excepcional, pois já se disse que a regra é o sigilo e a exceção é a interceptação o legislador estabeleceu um prazo para que a medida tenha duração: 15 dias renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova (CF. art. 5º da Lei em comento).

Primeiro, entendemos que a contagem deste prazo deve ser feita nos termos do art. 10 do CP e não do §1º do art. 798 do CPP. Pois, é mais vantajoso para o investigado ou acusado incluir o dia do começo.

Segundo, a expressão usada pelo legislador (renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova) não pode levar o intérprete a pensar que só há renovação uma única vez, mas sim, que a expressão uma vez se refere a comprovada indispensabilidade do meio de prova, ou seja, desde que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. Portanto, tratando-se de medida cautelar poderá ser adotada tantas vezes quantas forem necessárias.


REGIME JURÍDICO

Recentemente, foram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro, inúmeros instrumentos para viabilizar um combate efetivo à criminalidade. São exemplos de tais inovações a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95). A sociedade, indignada e perplexa com a rotina de criminalidade alarmante do país, busca de todas as formas a justiça e a paz.

O regime jurídico das interceptações telefônicas, passou a demonstrar uma maior coerência com a realidade, a partir da Constituição Federal de 1988, pois somente depois dessa esperada intervenção do Poder Legislativo, é que foi formalizada a interceptação telefônica sendo devidamente autorizada.

Mas somente em 1996, com a Lei nº 9.296, é que foi regulamentado o inciso XII, do artigo 5º da CF. Antes de sua aplicação, o regime jurídico, embora fosse constitucionalmente exigido, não existia, e com isso, a insegurança jurídica se instalou no direito brasileiro, com o desrespeito à intimidade dos indivíduos.

Essa fundamental e procurada intimidade, se entende como sendo o âmbito de liberdade necessário para o pleno desenvolvimento da personalidade, que deve ficar preservado de ingerências ilegítimas e que constitui o pressuposto necessário para o exercício de outros direitos e para a participação do indivíduo na sociedade.

A violação de comunicação telefônica essa matéria passou a ser regulada pelo artigo 10 da Lei 9.296/96: "Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei: Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa."

A interceptação à intimidade do individuo, só é permitida mediante autorização judicial prévia, para fazer prova em investigação criminal ou processual penal mediante segredo de justiça. Sujeitos passivos são os participantes da comunicação e o sujeito ativo pode ser qualquer um na forma de interceptar, todavia, na forma de quebrar segredo de justiça só podem figurar neste pólo as pessoas que tem obrigação legal de fazê-lo como o Juiz, Promotor, delegado, serventuários da justiça e outros destas áreas funcionais. Se consuma com a mera interceptação, ouvindo ou gravando, independentemente da divulgação na primeira figura, ou com a revelação do conteúdo da conversa telefônica para terceiro na segunda figura. Penalistas consagrados afirmam que a interceptação judicialmente permitida para os fins de prova processual penal, mesmo autorizada por dispositivo legal, colide com princípios constitucionais da igualdade, do contraditório e da ampla defesa embutida no princípio do devido processo legal, vez que pode ser aplicada até antes da sentença ferindo direito da parte incriminada, vez que, não é concedido igualmente ao acusado. Os defensores da medida argumentam com a busca da verdade real em benefício geral do controle social, como valor maior a ser perseguido pelo Estado. Entretanto, é consenso na maioria envolvida que o procedimento interceptatório só deveria ser aplicado na fase inquisitória policial. É posição predominante que não há crime em gravação da própria conversa sem a ciência e anuência do interlocutor, embora tal prova não possa ser utilizada em Juízo exceto no caso de legítima defesa como em caso de extorsão.

Tendo em vista que a intimidade das pessoas é garantida constitucionalmente, procurou o legislador limitar ao máximo a utilização da interceptação das comunicações telefônicas. Assim, ela só poderá ser realizada para o fim de investigação criminal e instrução processual penal. Dessa forma, óbvio que deverá haver um fato, em tese considerada infração penal, para ser investigado, nunca podendo, por exemplo, ser utilizada para apuração de fatos discutidos na esfera cível.

Existem alguns direitos fundamentais dos cidadãos que estão, e alguns que não estão, submetidos essencialmente à reserva de lei restritiva. Quando estão sujeitos a essa reserva de lei simples ou qualificada, sem ela, o dispositivo constitucional não estará devidamente funcional e eficaz.

Antes da Constituição Federal de 1988, não era prevista nenhuma exceção ao sigilo das comunicações telefônicas, ou seja, nenhuma reserva de lei era exigida. Mas com a Constituição Federal de 1988, foi elaborada uma exigência expressa de reserva legal qualificada, e sendo assim, sem a existência dessa lei solicitada pelo texto constitucional, a interceptação telefônica seria inadmissível, pois se trataria de uma prova ilícita.

O texto legal veio trazer ao direito brasileiro uma maior noção com a realidade do dia-a-dia, onde o direito à intimidade existente para todos os cidadãos, nunca pode ultrapassar o seu limites de tolerância, para que não venha a lesar toda a sociedade com isso. Um criminoso nunca deverá se beneficiar de uma falha de interpretação da norma legal, pois o Juiz tem o poder e o bom senso de analisar o caso e concluir o que será melhor para o bem da coletividade. Com o tempo, a jurisprudência e a doutrina cuidarão de sugerir os reparos exigidos pelo combate à criminalidade, para que, de fato, sejam positivos os resultados do emprego deste meio de prova na apuração de delitos. É preciso, sem sombra de dúvidas, flexibilizar o uso do referido meio.

Tanto na hipótese de interceptação, como na de escuta, inexiste ofensa ao princípio nemo tenetur se detegere, indicado no inciso LXIII, do artigo 5º da Constituição Federal, que prevê o direito de ficar calado, o direito ao silêncio e o direito de não se incriminar. Nesse caso, o autor do fato está se incriminando na interceptação ou na escuta telefônica, mas não está sendo influenciado pelo confronto direto com a autoridade, ou por pressões de qualquer outra espécie, pois no momento da utilização do aparelho como instrumento da divulgação de suas palavras, ele gozava de liberdade, e o direito ao silêncio do réu ou do indiciado tem como finalidade preservar sua liberdade moral frente à autoridade.

O respeito à ampla defesa deve ser garantido incondicionalmente. Desta forma, o artigo 8º da Lei nº 9.296/96, disciplinou que devem ser interpretados de forma conjunta os ditames constitucionais. Esse parágrafo refere-se ao fato de se apensar os autos apartados (autos que estão com a prova), com os autos principais em um determinado momento processual. Antes dessa apensação, as partes devem ter acesso à prova que foi colhida, sob pena de se ocorrer uma flagrante inconstitucionalidade.


DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Interceptar, na definição de AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, significa interromper no seu curso, deter, impedir na passagem, cortar , reter, empolgar. Mas o que a Lei 9.296/96 vem a disciplinar, se relaciona com o conteúdo dessa informação telefônica, de tal forma que um terceiro, devidamente autorizado judicialmente, obtenha o conhecimento do conteúdo dessa comunicação.

Merece fundamental enfoque, a diferença entre a gravação feita por um dos interlocutores da conversação telefônica, ou até simplesmente com a autorização deste, e a interceptação, que sempre será realizada sem a autorização dos interlocutores para a escuta e, consequentemente a gravação da comunicação interceptada. Este será o objeto que caracterizará o crime do artigo 10 da Lei nº 9.296/96, logicamente, se executado fora das normas legais.

A interceptação telefônica tem se revelado o principal, senão o único, meio de prova disponível para a constatação da materialidade de determinados delitos e de sua autoria, notadamente aqueles que não deixam rastros materiais a serem identificados por outros meios. A sofisticação e o profissionalismo de certos criminosos, principalmente, quando integram quadrilhas estruturadas, equipadas e organizadas, reclamam, obviamente, o emprego de mecanismos também modernos de investigação criminal.

Os grupos que se dedicam ao tráfico de drogas, contrabando, roubo a instituições financeiras, corrupção, procuram, a cada dia, aperfeiçoar, mais a mais, a prática delitiva, buscando eliminar ou reduzir ao máximo os riscos do insucesso.

A gravação de conversações por telefone, utilizada, inclusive, com freqüência pela imprensa para produzir furos de reportagem, é um método bastante eficaz de descoberta da materialidade e da autoria delitivas.

A sociedade brasileira reclamava uma resposta do Estado, diante do incremento da criminalidade. O Poder Judiciário, de mãos atadas, nada poderia fazer a respeito, se a lei exigida pelo inciso XII do art. 5º, da Carta Magna, ainda "adormecia" no Congresso Nacional.

Comunicações telefônicas de qualquer natureza significam qualquer tipo de comunicação telefônica permitida na atualidade em razão do desenvolvimento tecnológico. Não importa se forem concretizadas por meio de fio, radioeletricidade (aparelho celular), meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, e com o uso ou não da informática. Para efeito de interpretação da lei, o que interessa é a constatação do envolvimento da telefonia, com os recursos técnicos comunicativos que atualmente ela permite. Esses recursos técnicos podem ou não, estarem vinculados ao computador.

Qualquer comunicação telefônica está sujeita à interceptação, pouco importando o seu conteúdo que pode ser um som, uma imagem, um dado ou uma informação. Hoje tornou-se possível pela telemática, a transmissão de dados, informações, etc., sem o uso da telefonia, ou seja, tudo por meio de satélites, cabos, fibras ópticas ou sistema de infra-vermelho. A interpretação do artigo 1º da Lei nº 9.296/96, está totalmente atrelada à do artigo 10 da mesma lei. Para se saber até onde pode haver interceptação legalmente autorizada, deve-se saber até onde se tutela a privacidade.

No campo do processo civil, vem sendo entendido que a interceptação telefônica não resta admitida, apenas que aquela efetuada, regularmente, no processo penal, pode ser naquele utilizada a título de prova emprestada, como asseveram Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

Trata-se de prova obtida licitamente, razão por que é eficaz no processo civil. O que a CF 5º, LVI veda é a eficácia da prova obtida ilicitamente. Como a prova, no processo penal, terá sido obtida licitamente, sua transposição para o processo civil, por intermédio do instituto da prova emprestada, não ofende o dispositivo constitucional que proíbe a prova obtida ilicitamente.

Exemplo de reprodução mecânica, a gravação clandestina de conversa feita através de fita magnética não  se confunde com a interceptação telefônica, posto que aquela é a captação e gravação de conversa pessoal, ambiental ou telefônica, no momento da conversa por um dos interlocutores ou por terceiro com consentimento de um dos interlocutores, enquanto esta, consiste na escuta telefônica sem que qualquer dos interlocutores tenham ciência.

O Excelso Pretório vem apresentando entendimento, por sua maioria, de que seria "ilícita a gravação de conversa telefônica produzida sem prévia ciência de um dos interlocutores por desrespeito à inviolabilidade da vida privada e intimidade", sendo que, em alguns julgamentos, como observado por Alexandre de Moraes, vem "admitindo a utilização da gravação clandestina de conversa telefônica, realizada somente com conhecimento prévio de um dos interlocutores" , sendo válido trazer a seguinte decisão:

"Não se cuidando de interceptação de conversa telefônica de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravadas por uma delas, há de ser esta gravação admitida como prova em Juízo, a teor do art. 383 do CPC, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte".

Nesse particular, a conduta mais acertada deveria ser a de utilizar o princípio da proporcionalidade em todas as esferas do campo probatório, quanto à admissibilidade ou não da prova carreada aos autos, em busca da verdade real, do "ser", do que, efetivamente, ocorreu, ainda que em sede de processo civil, até mesmo como elemento de justiça e de efetividade do direito.

Aliás, que em relação ao próprio processo penal, pode-se ir mais distante, aceitando-se, inclusive, a interceptação telefônica ainda que sem a autorização judicial, desde que o direito em questão assim exija, pela sua relevância e valor, como por exemplo, em um hipotético caso em que se prova que o homicídio de toda uma família teria ocorrido a mando de um determinado indivíduo, líder de uma quadrilha envolvida com o narcotráfico, através de escuta e gravação de uma ligação telefônica do mesmo com um integrante do bando, sob pena de inocentar um evidenciado culpado, e que poderá multiplicar os seus atos criminosos.

A fórmula adotada pela constituição federal, de não se admitir as provas obtidas por meios ilícitos, seguiu uma linha radical de conduta, generalizando a ilicitude, sem levar em consideração os valores postos nos debates, ainda que relevantes, aproximando-se muito, do que José Carlos Barbosa Moreira chama de "autêntico fantasma retardatário de um tipo de individualismo exasperadamente anti-social", o que dificulta a "marcha para a construção de uma sociedade mais civilizada".

Olvidou-se, ainda, de evidenciar uma realidade, qual seja, a constante presença de colisões de direitos, reputados como fundamentais, e de princípios, como bases formadoras do ordenamento jurídico, quando, quase sempre, coloca em choque, a liberdade com a intimidade, a inviolabilidade do domicílio com a dignidade da pessoa humana, a liberdade de expressão e o direito à vida privada, dentre outros.

O juízo de ponderação, portanto, é a chave mestra da solução dessas situações, problemáticas por natureza, e deverá ser exercido de forma que o sacrifício de um direito seja imprescindível para a solução da problemática, de forma razoável, proporcional, adequada e necessária.

A interceptação de comunicação telefônica se concretiza invariavelmente sem o conhecimento dos comunicadores. Nenhum dos envolvidos na comunicação telefônica sabe que, o conteúdo do diálogo está sendo captado, e esta captação está sendo realizada por um terceiro de uma comunicação telefônica alheia. Na escuta telefônica, um dos comunicadores tem ciência que a interceptação está sendo realizada, mesmo estando sendo feita por um terceiro. Desta forma, apenas um dos comunicadores envolvidos tem a sua intimidade lesada. Os titulares do sigilo das comunicações, embora existam divergências quanto a esta posição, são os interlocutores e não o dono do direito de uso da linha telefônica.

O tema das provas ilícitas, conforme se verifica, encontra-se intimamente ligado às interceptações telefônicas, considerando os limites constitucionais e legais em jogo e, especialmente, o grande potencial elucidativo desse tipo de procedimento investigatório, que pode tornar-se tentador àqueles que têm a incumbência do deslinde das atividades criminosas.

O pioneirismo no reconhecimento da imprestabilidade das provas ilícitas, hoje, inscrito no artigo 5°, LVI, CF, foi da jurisprudência norte-americana que, em 1914, decidindo o caso "Weeks", considerou serem ilegais as provas obtidas com base em busca domiciliar sem mandado, violando a IV Emenda. Observa-se que até o inicio deste século, inclusive na Inglaterra, considerava-se que as provas ilícitas poderiam ser admitidas normalmente nos processos, apenas sujeitando seus executores às sanções criminais e administrativas cabíveis. Somente a partir da decisão da Suprema Corte norte-americana quanto à inadmissibilidade das provas alcançadas com violação das garantias constitucionais é que este entendimento passou a proliferar.

A única atenuação do principio da inadmissibilidade das provas ilícitas tem sido o chamado Principio da Proporcionalidade oriundo da jurisprudência alemã. Essa construção teórica teria o objetivo de corrigir eventuais distorções do sistema, possibilitando excepcional e fundamentadamente, a utilização de provas ilícitas quando em choque direitos fundamentais entre os quais um deva prevalecer.

Sendo assim, fica proibido para o titular do direito de uso da linha interceptar, para ouvir ou gravar, conversas de terceiros, salvo se providenciada a interceptação, nos termos e nos moldes da lei, com a devida autorização judicial, e salvo também se em virtude de uma norma empresarial, do conhecimento daquele que utiliza a linha, inexista o sigilo das conversas com telefones da empresa. Essa prática é comum em empresas, que utilizam a gravação das conversas dos empregados, para a apuração de eventuais desvios de quaisquer bens e valores ou condutas desleais referentes à empresa. Com a advertência anterior de que a gravação ou escuta estava implantada na empresa, tal conduta é possível.

A Lei nº 9.296/96, assim como o texto constitucional, delimitou o uso da interceptação, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Sendo assim, pode não haver o inquérito policial instaurado e mesmo assim, admite-se a interceptação telefônica.

Não é possível a interceptação para fins civis, comerciais, industriais, administrativos, políticos ou qualquer outro meio que não se enquadre no texto legal. Nem sequer para investigação que envolva direitos difusos (coletivos). A prova colhida por interceptação telefônica no âmbito penal, não pode ser emprestada ou utilizada para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito.

O STF tem assumido posição contrária à admissibilidade da prova ilícita no ordenamento jurídico pátrio, entendendo-a despida de qualquer idoneidade jurídica, não podendo formar a convicção do julgador, ainda que em detrimento da verdade, mas em prol de um processo justo, respeitando-se os direitos e as garantias fundamentais da pessoa humana, sendo "um pequeno preço que se paga por viver-se em estado democrático de direito".

A não aceitação das provas ilícitas no Brasil termina sendo mais rigorosa do que, por exemplo, nos Estados Unidos, de onde foi importada a "teoria dos frutos da árvore envenenada", uma vez que lá essa restrição, normalmente, tem aplicação contra a autoridade pública, e não quanto a eventuais infratores particulares,  e no terreno penal, sendo que "em feitos de outra natureza, a ilicitude da obtenção não impede a utilização da prova, salvo casos excepcionais, como o de processo destinado à imposição de sanção administrativa grave. O legislador constituinte brasileiro timbrou em ser mais realista que o próprio rei".

Hipótese a ser estudada diz respeito à interceptação telefônica, como "captação de conversa telefônica feita por um terceiro, sem o conhecimento nem o consentimento dos partícipes da conversa", em que a Lei nº 9296/96, prevê a sua aceitação como prova  "em investigação criminal e em instrução processual penal", conforme o seu artigo 1º, exigindo-se a autorização judicial.

O STF divide em dois momentos distintos a sua posição quanto à aceitação da interceptação telefônica como prova lícita ou ilícita: "é ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº 9.296, de 24-7-96, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal [...]"; após a regulamentação do dispositivo constitucional, passou a ser considerada prova lícita, desde que presentes os requisitos constitucionais e legais, inclusive a ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A fase de instrução processual destina-se à produção de provas sobre o fato e a autoria. A instrução criminal é toda atividade reveladora do fato incriminado ao conhecimento do Juiz. A fase de instrução, é a fase de formação da culpa. Não se leva em consideração se a ação penal é pública ou privada. A lei menciona instrução penal e não distingue a modalidade de ação. Sendo assim, desde que preenchidos todos os requisitos legais, é de se admitir a interceptação inclusive na ação privada.

Considerando que a única finalidade da interceptação é criminal, certo é o fato de que a lei tenha atribuído somente à autoridade policial e ao Ministério Público a possibilidade de requerê-la. Estão legitimados exclusivamente os órgãos de persecução penal. Os advogados não podem solicitá-la ao Juiz, mas podem solicitá-la à autoridade policial ou ao Ministério Público.

A Lei nº 9.296/96, em seu artigo 1º, refere-se à interceptação telefônica e à escuta telefônica, pois o Juiz tanto pode autorizar uma interceptação de comunicação telefônica, para procurar provas, como por exemplo, em um caso de suspeita de venda de motores provindos de carros roubados, onde se tornarão conhecidas as comunicações telefônicas do indivíduo suspeito e do outro comunicador, como também pode permitir uma escuta telefônica, em casos específicos, por exemplo, no momento em que o seqüestrador faz contato com a família da vítima.

A comunicação telefônica é fonte de prova, porque é dela que vem a comprovação de um delito ou do envolvimento de uma pessoa com determinado delito. A interceptação telefônica é uma medida cautelar processual, consistente em uma apreensão imprópria. A ordem judicial necessária exterioriza a autorização para a concretização da medida cautelar. A operação técnica, ou seja, o ato de interceptar, é o meio executivo da medida cautelar de apreensão imprópria. O auto circunstanciado obrigatório revela a documentação da operação técnica.

A gravação da interceptação é o resultado da operação técnica, e, desse modo, a materialização da fonte de prova. A transcrição dessa gravação, como materialização do que foi captado, é o meio probatório que será levado em consideração pelo Juiz na sentença final e que também serve para afastar a presunção de inocência.

A finalidade da interceptação telefônica é, antes de tudo, a obtenção de uma prova, que se materializa em um documento (ato circunstanciado) ou em um depoimento (prova testemunhal). Em um desses meios probatórios, será fixado os fatos do processo, de tal modo que legitime a decisão judicial.

Registro o pensamento do mestre em Direito Constitucional, JOSÉ AFONSO DA SILVA;

"...Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O objeto de tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação de pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade’...".

Portugal, de forma esplêndida, adiantou-se à maioria dos Estados, editando legislação contemporânea ao moderno processo de revolução social, pelo uso doméstico, profissional e industrial dos computadores. A importância na vida das pessoas e das nações bem pode ser medida pela transformação globalizante e imperativa do antigo método industrial de produção em um modelo tecnológico-industrial flexível, por si só suficiente a exigir do Estado moderno novas concepções jurídicas, outros paradigmas, enfim, tudo quanto, no mundo do Direito, seja necessário para que se evite conflitos e a perpetuação de inalienáveis direitos fundamentais.

Com base em tais propósitos, o Direito lusitano passou a conhecer, desde 29 de abril de 1991, norma protetiva de dados pessoais face à informática a Lei nº 10/91, e, como dispõe o mencionado diploma, define-se Sistema Informático como: "o conjunto constituído por um ou mais computadores, equipamento periférico e suporte lógico que assegura o processamento de dados (artigo 2º, c)".

Pelo que seja do nosso conhecimento, as leis portuguesas não definiram Sistema Telemático, muito embora seja a telemática entendida como a ciência que trata da manipulação e utilização da informação através do uso combinado de computador e meios de telecomunicação.

Em ambos os sistemas podem-se encontrar um elemento comum, tal seja, o dado, objeto do processamento informatizado e também, em âmbito normativo, de proteção constitucional, conforme a norma já referida, importando sublinhar que foram feitas várias tentativas de defini-lo, desde o ponto de vista legal, como é o caso da lei portuguesa, que equipara dado à informação (artigo 2º, a e b, da Lei nº 10/91), culminando com o esforço da doutrina, cujo exemplo mais marcante consta da monografia exemplar, de autoria de SANDRA MEDEIROS PROENÇA DE GOUVÊA:

"Pode ser entendido como qualquer parte de uma informação, ou como algo que tem o poder de trazer qualquer informação. Também pode significar, quando relacionado com computadores e informática, uma informação numérica de formato capaz de ser entendido, processado ou armazenado por um computador ou parte integrante de um sistema de computador. Ou, ainda, uma informação preparada para ser processada, operada ou transmitida por um sistema de computador ou por um programa de computador. Os dados podem expressar fatos, coisas certas ou comandos e instruções"

Em todo caso, fica claro que dado ou informação possuem sentido, de acordo com a norma constitucional, inseridos no contexto de um processo automatizado ou informatizado, gozando de proteção por que, para ficarmos com a posição de além-mar, com a evolução da informática, os direitos e liberdades fundamentais podem ser postos em crise.

A violação da nossa intimidade, a penetração na esfera da nossa privacidade, tudo isso, com efeito, está em risco maior a partir do momento em que o computador, supremo regente da apressada vida moderna, passa a exercer a função de verdadeiro cofre dos nossos sentimentos e disposições mais pessoais.

Sobre o âmbito demarcado dos nossos segredos, não surpreende a ninguém, pois, a afirmação de que a personalidade possui contornos tais, dentro dos quais muitas vezes aquilo que nos diz respeito deve ficar fora do alcance das outras pessoas. É a intimidade, cuja revelação depende exclusivamente da vontade livre do sujeito do direito, que pode, entretanto, estabelecer um círculo mais ou menos restrito, dentro do qual admite compartilhar suas vivências, experiências a família, o clube que freqüenta, o ambiente profissional.

Considerando a importância do privado, o legislador constituinte marcou posição, assegurando a esfera mínima de inviolabilidade, sem prejuízo de delimitar, obedecendo a critério de transparência, o direito de informação art. 5º, inciso XIV, da CR quer quanto a ser informado como quanto a informar, de acordo com a ética e velando pelo princípio da autenticidade do que se informa. Neste tópico convém frisar que a adoção do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade há de ser invocado para resolver eventual conflito produzido pela colisão dos direitos fundamentais, porém, fica evidente o desígnio do legislador de que não existe uma esfera absoluta de privacidade, quando o processo comunicativo versar sobre fatos do interesse público ou comum.

Assim, enquanto a tutela da intimidade nos assegura não sermos invadidos para revelarmos nosso modo de pensar ou as razões do nosso agir, não importando ao mundo exterior o que se passa em nós, ao contrário, quando decidirmos nós mesmos compartilharmos os nossos íntimos segredos com outrem, colocamo-nos na condição de vermos violada a privacidade se e na medida que o interesse social reclamar. Não somos livres, pois, para deliberarmos sobre o ilícito, extravasando de nós mesmos a nossa pretensão de delinqüir.

Deste modo, ao realizarmos o processo comunicativo, ao interagirmos, a nossa privacidade corre o risco de ser violada legalmente. Desde que se justifique, mediante o devido processo legal e à consideração pelo juiz da extrema necessidade da medida, a privacidade pode ser afetada.

Isso pode ocorrer, com freqüência, quando dois ou mais agentes resolvem por em prática, executar, projeto criminoso. Se o fazem, comunicando-se entre si por meio de cartas, estas podem ser apreendidas, uma vez que há justo motivo. É bem verdade que não podem ser interceptadas, pois o processo comunicativo há de ser preservado à luz da Constituição. Não obstante, repousadas em poder do destinatário, poderão ser arrecadadas, desde que haja ordem judicial neste sentido, emanada em verdadeiro processo penal cautelar.

A proibição da interceptação obedece à intenção clara do legislador de impedir o devassamento irrestrito da nossa intimidade, com os danos morais e patrimoniais que a devassa possa ocasionar, sem prejuízo do uso ilícito e descontrolado das informações.

Porém, não é difícil perceber que a carta como ela também o telegrama e os dados contidos em bancos de dados repousa ao final em poder do destinatário, conferindo exeqüibilidade à medida destinada a apreendê-la, com relativo grau de segurança.

O mesmo não acontece com a comunicação telefônica, conforme salientou com extrema lucidez o professor TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, referindo-se a norma constitucional:

"note-se, antes de mais nada, que dos quatro meios de comunicação ali mencionados correspondência, telegrafia, dados, telefonia só o último se caracteriza pela sua instantâneidade".

Portanto, se os dados da comunicação desaparecem imediatamente após esta perfazer-se, nada existe a apreender que possa ser objeto de uma ação investigativa eficaz, salvo se a própria comunicação for violada. Como salientou Tercio Ferraz, não são os dados o objeto da proteção constitucional, mas sim a sua comunicação, que poderá excepcionalmente ser afetada, quando de outro modo não for possível apreender a informação.

No Brasil, em 1988, era impensável falarmos em Internet, na instantaneidade dos dados transmitidos telemática ou informaticamente, sem suporte ou repouso em banco de dados. A E-mail, a caixa postal informática, que a um simples teclar de máquina faz desaparecer a mensagem (instrumento da comunicação e a um só tempo seu objeto) não constava das nossas cogitações, à semelhança do Direito português (artigo 187º do Código de Processo Penal) e diferentemente do italiano, em cujo modelo parece haver se inspirado a nossa lei (artigo 266 bis do Codice di Procedura Penale).


DEGRAVAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A expressão Degravação não encontra significado no Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, porém a doutrina entende como sendo a transcrição da gravação telefônica, ou seja, a documentação do meio de prova.

A Degravação, portanto, é necessária para que, posteriormente, o acusado ao exercer o contraditório diferido (CF. infra item VIII) possa tentar demonstrar que aquela voz não é sua e submetê-la a perícia de espectrograma (autenticidade de voz feita por computador).

Assim, a autoridade policial lavra um auto circunstanciado documentando a operação técnica realizada, documento este que encaminhado ao Juiz permite-lhe aplicar, se for o caso, a hipótese prevista no art. 40 do CPP quanto aos fatos fortuitamente descobertos.

A colheita da comunicação telefônica ou de seus dados sofrerá o crivo do contraditório, motivo pelo qual deve ser documentada para que possa ser objeto de análise pelos sujeitos processuais.


O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTERGADO

A Lei ao estatuir o princípio da publicidade interna restrita (CF. art. 1º , in fine) exigiu, a contrario sensu, que se adotasse o princípio do contraditório diferido, ou seja, retardado, demorado, pois, não há como se adotar uma medida cautelar desta natureza sem privar (naquele momento) o réu do conhecimento da medida que será adotada em seu desfavor.

Assim, não podemos pensar que o fato da medida ser adotada inaudita altera pars não haverá o contraditório. O contraditório é dogma constitucional e não pode deixar de ser adotado no curso de um processo regularmente instaurado.

O Devido Processo Legal exige a presença do contraditório após a colheita do material probatório necessária a elucidação do fato, contraditório este, sem o qual, o processo será manifestamente nulo.

Destarte, pensamos que a melhor fase para submeter a prova colhida ao crivo do contraditório é após a apensação dos autos apartados ao processo criminal na fase prevista nos arts. 407 e 502 do CPP.

A menção da lei ao art. 538 do CPP (CF. art. 8º, parágrafo único) é equivocada, pois este trata do rito processual dos crimes apenados com detenção e nestas hipóteses não se admite a interceptação telefônica.


DIREITO INTERTEMPORAL

É cediço em doutrina que a norma processual não tem efeito retroativo, mas sim, que aplica-se desde logo, ou seja, imediatamente.

Assim, a natureza jurídica da interceptação telefônica como medida cautelar resolve as questões de direito intertemporal, pois tratando-se de matéria de índole processual é de aplicar-se desde logo sem prejuízo dos atos praticados na vigência da lei anterior. Ou seja, trata-se da aplicação do princípio da imediatidade (CF. art. 2º do CPP).

Os crimes cometidos antes da entrada em vigor da norma, mas que, porém tiveram a decretação da medida cautelar durante a vigência da mesma (da lei 9.296/96) estarão sendo apurados dentro de um devido processo legal sem a incidência do disposto no inciso LVI do art. 5º da CF.

Já os crimes cometidos antes da entrada em vigor da norma e que, no mesmo período, tiveram a decretação da medida cautelar de interceptação telefônica estarão sendo apurados ao arrepio do princípio da Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, ou seja, farão surgir as provas ilícitas que contaminara todo o processo.

Destarte, não importa se o fato - crime ocorreu antes da entrada em vigor da norma, mas sim, se a decisão judicial foi prolatada durante a vigência da Lei 9.296/96, pois do contrário, a prova será ilícita.

Posto isto, o que importa é saber se a decisão judicial foi proferida no curso da vigência da lei, seja o fato - crime anterior ou posterior a entrada em vigor da norma.

Não se leva em conta a data do crime, mas sim, a época em que foi deferida a interceptação telefônica (por que neste ponto a norma é processual).

O Supremo Tribunal Federal já sufragou este entendimento no Acórdão nº 69.912, de 16/12/93 cujo Relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence.


PROCEDIMENTO

A própria lei traz os requisitos que devem estar presentes para a realização da interceptação telefônica. São eles, a existência de indícios razoáveis da autoria ou da participação em infração penal; e a infração penal deve ser punida com reclusão, sendo que a prova não pode ser obtida por outros meios de investigação.

Aqui é importante notar que o legislador utilizou-se da expressão infração penal, sendo possível a realização da escuta telefônica nas contravenções, desde que a mesma seja apenada com reclusão.

A interceptação telefônica pode ser feita a requerimento da autoridade policial (investigação criminal) ou do representante do Ministério Público (investigação ou instrução criminal). Poderá ser determinada, também, de ofício pelo Juiz.

Sendo o caso de requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, o pedido deve conter a descrição clara do objeto da investigação, qualificação dos investigados, se possível, demonstração de sua necessidade e indicação dos meios a serem empregados. O requerimento poderá ser feito por escrito ou verbalmente, quando será reduzido a termo.

O juiz terá o prazo de 24 horas para decidir acerca do pedido, fazendo-o de forma fundamentada, sob pena de nulidade da prova a ser colhida, devendo indicar a forma de execução. Neste caso, bem como na concessão da escuta de ofício deverá observar na sentença qual o objeto da investigação, a qualificação dos indiciados, indicando os meios a serem empregados, pois caso não proceda desta forma, estará entregando ao requerente autorização inexeqüível e nula.

O prazo para a sua realização é de 15 dias prorrogáveis por mais 15, desde que comprovada a sua indispensabilidade, sempre após decisão fundamentada do Juiz.

Realizada a interceptação e ocorrendo qualquer gravação, deverá ser feita a transcrição da gravação, lavrando-se auto circunstanciado da diligência, que deverá ser remetido ao juiz.

O auto será autuado em apartado, preservando-se o sigilo das diligências, e só será apensado aos autos imediatamente antes do relatório da autoridade policial, no caso da interceptação ter sido autorizada durante a investigação criminal, ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho referido nos artigos 407 (processo da competência do júri), 502 (processo comum) e 538 (processo sumário).

Na hipótese da gravação obtida não possuir interesse para a investigação, a mesma será inutilizada, sendo intimado o representante do Ministério Público.

O investigado poderá participar deste incidente de inutilização, mas sua intervenção é facultativa, concluindo-se pela desnecessidade de sua intimação para a realização do ato, ou seja, caso tome conhecimento da realização do incidente, poderá intervir.

A própria lei traz em seu texto, figura penal visando punir não só aquele que realiza a interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, sem autorização judicial, bem como, quem quebra o segredo de justiça, prevendo pena de dois a quatro anos de reclusão e multa.

A lei entra em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 24 de julho de 1.996. Importante notar, em relação as interceptações realizadas anteriormente à lei, que a edição da presente lei não as torna válidas, ainda que observados os requisitos da presente lei.

A lei nº. 9.296/96 vem resolver grave impasse surgido em nossos tribunais a partir do entendimento do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no sentido de que as provas produzidas através de escuta telefônica constituíam provas ilícitas, e portanto, imprestáveis para embasar a condenação de qualquer acusado, pois segundo este Egrégio Tribunal, a Constituição Federal não recepcionou o Código Brasileiro de Telecomunicações (lei nº. 4.117, de 27.08.1962) que permitia a escuta telefônica, desde que houvesse autorização judicial (art. 57, "e").

Outro aspecto que deve ser salientado é a imprestabilidade da prova obtida ilegalmente, de modo a não poder provocar qualquer efeito jurídico a escuta telefônica obtida fora das condições permitidas pela norma constitucional e pela Lei Ordinária conseqüentemente, caracterizando crime a conduta do coletor desse material.

O sigilo das comunicações telefônicas, pode ser rompido e restringido, caso seja decretado estado de defesa ou estado de sítio, pelo que se depreende dos artigos 136, parágrafo 1º, letra c e ao artigo 139, III, ambos da Constituição vigente.

A violação da intimidade do interlocutor investigado, bem como a justa causa para a gravação, deveram ser analisadas para o aproveitamento da gravação como prova, pois são consideradas inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, que no caso da gravação clandestina, refere-se a violação da intimidade. A interceptação de comunicação telefônica realizada por um terceiro, mas com o consentimento de um dos interlocutores, ou seja, a escuta telefônica, se torna irregulamentável perante a Lei 9.296/96.

O legislador da Lei nº 9.296/96 conferiu legitimidade a autoridade policial e ao Ministério Público para requererem a medida cautelar de interceptação telefônica e estabeleceu a possibilidade do Juiz concedê-la de ofício, porém nada mencionou quanto a legitimidade do querelante (titular exclusivo da ação penal de iniciativa privada) de requerer a medida. Entendo que deve ser admissível ao querelante requerer a medida de interceptação em um crime apenado com reclusão, desde que presentes os demais requisitos exigidos pela lei, pois, seria um contra senso, admitirmos a interceptação em um crime de estupro quando a ação penal fosse pública e não admitirmos quando a ação penal fosse de iniciativa privada.

Desta forma, entende-se que o legislador, embora nada tenha mencionado, não impediu o querelante de requerer a medida, pois aonde há a mesma razão fundamental deve se aplicar a mesma regra de direito.

A segunda hipótese descrita consiste na situação em que a prova pode ser obtida por outros meios disponíveis. É claro que, se há condições de descobrir a verdade material, sem precisar lançar mão da escuta, a mesma não deve ser utilizada, considerando a sua óbvia excepcionalidade.

Mas esta regra não exclui a possibilidade de se recorrer à escuta, a título complementar, quando os outros meios de prova não esclarecem, em plenitude, os fatos objeto da investigação ou da instrução criminal. Em contrapartida, se os outros meios oferecem condições para uma bem sucedida apuração integral dos fatos, é vedada a adoção da escuta telefônica.

Finalmente, também não é possível a interceptação quando o fato investigado não constituir, em tese, infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Aqui, analisa-se, de forma abstrata, evidentemente, a gravidade do delito atribuído a alguém, viabilizando o emprego da escuta tão-somente quando se trata de crime punido com pena de reclusão, "a contrario sensu". Deste modo, infrações punidas com pena de detenção, sendo, pois, por decisão política dos responsáveis pela tipificação de condutas, consideradas menos graves, estão fora do alcance do diploma em apreciação. Partindo do pressuposto de que as contravenções são infrações de menor reprovabilidade e menos severamente sancionadas, apenas sendo admitida a privação de liberdade, em prisão simples, há que se compreender como também excluídas do alcance da Lei.

Há que se indagar, portanto, qual a natureza da pena cominada, na norma tipificadora, ao delito em tese objeto da investigação ou da instrução criminal. Se não for privativa de liberdade ou, sendo, se caracterizar como prisão simples ou detenção, não é cabível a escuta.


VIOLAÇÃO DO DIREITO – DA ESCUTA TELEFÔNICA, GRAVAÇÃO CLANDESTINA E AMBIENTAL

Entende-se que a escuta ambiental (aquela realizada clandestinamente em um recinto por uma das pessoas que ali se encontra) não está disciplinada na Lei 9.296/96, bem como, a gravação telefônica clandestina (aquela realizada por um dos interlocutores da conversação).

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, em seu Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, ficou estabelecido o seguinte:

"É INVIOLÁVEL O SIGILO DA CORRESPONDÊNCIA E DAS COMUNICAÇÕES TELEGRÁFICAS, DE DADOS E DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, SALVO, NO ÚLTIMO CASO, POR ORDEM JUDICIAL, NAS HIPÓTESES E NA FORMA QUE A LEI ESTABELECER PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL OU INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL".

Aproveitando-se desta falha, verificava-se a existência da escuta telefônica clandestina por parte dos chamados investigadores particulares, mais popularmente conhecidos por "arapongas", que em sua esmagadora maioria, utilizam em seus serviços a interceptação telefônica, entretanto só a divulgando para seus clientes, o que acarretava a impunidade de ambos, já que só se poderia apenar tal conduta delituosa, acaso comprovada a utilização, a transmissão ou a divulgação da conversa telefônica.

A mesma situação de impunidade se verificava ainda, com alguns organismos policiais, que, sem qualquer autorização judicial, utilizavam-se em suas investigações, desse reprovável expediente.

A conduta dos espiões, que cobram fortunas para bisbilhotar a vida alheia ilegalmente, grampeando telefones, expondo e devassando a vida de seus usuários, enquadra-se, perfeitamente, no tipo penal.

A inoperância das autoridades que deveriam investigar tal modalidade delituosa não deve ser entendida como tolerância, mas como limitação legal de sua atividade, pois precisa aguardar a autorização da vítima para proceder às investigações. Isso se deve ao fato do legislador ter impedido a ação estatal automática, ou de ofício, necessitando para tal, a representação, que nada mais é do que a autorização da vítima, para que o Estado colha as provas, municiando o acusador, que promoverá a ação penal. Caso a vítima, podendo ser esta qualquer dos interlocutores, não provocar as investigações policiais, estas não ocorrerão e veremos, certamente, mais uma vez triunfar a impunidade.

Excetuando as hipóteses vislumbradas pelo diploma constitucional, não se pode tolerar a escuta telefônica, por ser ilegal e criminosa, pois a consciência da cidadania reside na plenitude dos direitos constitucionais, dentre eles o sagrado direito à intimidade e à privacidade, inclusive do pensamento, compreendendo-se aí, sua expressão pela conversação telefônica, não podendo, portanto, ser esbulhado por qualquer alcoviteiro de plantão.

Hoje, porém, com o advento da Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamentou o inciso XII, parte final, do Art. 5º., da Constituição Federal, tal estado de coisas deverá sofrer radical modificação, com a efetiva punição dos criminosos da escuta telefônica clandestina.

Na Lei nº. 9.296/96, está inserido o Art. 10, que assim dispõe:

"CONSTITUI CRIME REALIZAR INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, DE INFORMÁTICA OU DE TELEMÁTICA, OU QUEBRAR SEGREDO DE JUSTIÇA, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU COM OBJETIVOS NÃO AUTORIZADOS EM LEI".

"PENA: RECLUSÃO DE DOIS A QUATRO ANOS E MULTA".

Sendo assim, claro está que, agora, com a elaboração da Lei, a escuta telefônica clandestina ou interceptação telefônica pura e simples, é crime, punida com até quatro anos de reclusão, valendo lembrar também, que ante o silêncio da lei, a ação penal será pública, independendo de representação do ofendido.

A interceptação de comunicações telefônicas, não possui os mesmos métodos da escuta telefônica, que pode-se entender como sendo um sistema de coleta de prova ilegal, pois não é a autoridade competente que concretiza a gravação, mas sim uma das partes, que possui interesse na divulgação do diálogo.

Protege-se uma síntese:

"o interesse do indivíduo de que determinadas circunstâncias, que afetam exclusivamente sua própria vida ou das pessoas mais próximas, não sejam conhecidas por terceiros ou, em todo caso, que não sejam expostas à luz pública".

Com o fim da lacuna constitucional até então existente, os legisladores findaram por capacitarem Delegados de Polícia, Promotores Públicos e Magistrados para, cada um, em sua área de atuação, atacarem e dar um basta na ação dos chamados "arapongas" e organismos policiais refratários no cumprimento do diploma legal invocado, fazendo-nos acreditar no fim da impunidade que hoje se verifica nos mencionados delitos.

Entretanto, referido princípio constitucional que, expressamente considerou inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, não tinha nenhuma repercussão no campo do Direito Penal, já que, para os que violassem mencionado dispositivo da Lex Fundamentalis, inexistiria qualquer sanção penal, pois o Código Penal Brasileiro, datado de 07 de dezembro de 1940, não previu o crime de interceptação das comunicações telefônicas.

Efetivamente, a lei substantiva penal pune, tão-somente, quem divulgasse indevidamente, transmitisse a outrem ou utilizasse abusivamente a conversação telefônica entre outras pessoas, como se verifica no texto legal.

"QUEM INDEVIDAMENTE DIVULGA, TRANSMITE A OUTREM OU UTILIZA ABUSIVAMENTE COMUNICAÇÃO TELEGRÁFICA OU RADIOELÉTRICA DIRIGIDA A TERCEIRO, OU CONVERSAÇÃO TELEFÕNICA ENTRE OUTRAS PESSOAS".

"PENA: DETENÇÃO DE UM A SEIS MESES, OU MULTA".

A expressão "gravações clandestinas", abrange tanto a telefônica, no momento em que se grava uma comunicação telefônica própria, como a ambiental, que se concretiza no momento em que se grava uma conversação entre pessoas presentes de forma clandestina, ou seja, sem o conhecimento do interlocutor. Ambas não possuem disciplina jurídica própria, sendo que, violam o inciso X, do artigo 5º da CF, que assegura o direito à privacidade e intimidade. Mas, de qualquer forma, não se constitui crime gravar clandestinamente uma comunicação ou uma conversa própria.

No caso da gravação clandestina (feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro), deve-se entender que os titulares do sigilo são ambos (remetente e destinatário), e o sigilo existe com relação aos terceiros e não entre os titulares, que ocasionalmente estão liberados (se houver uma justa causa, que pode referir-se a defesa do direito ou estado de necessidade) para a divulgação do conteúdo da conversa, e em conseqüência disso, não se encontra tipo penal caracterizante do fato.

O ato de gravar, não configura um ilícito penal, mas com certeza, configura uma violação à intimidade alheia. Por esse motivo é que não se pode divulgar o conteúdo da gravação. Esse direito, recebe o nome de direito à reserva. A divulgação indevida daquilo que foi gravado clandestinamente, configura o delito previsto no artigo 153 do Código Penal.

Quem divulga, sem uma justa causa, o conteúdo de uma gravação clandestina, está praticando um ilícito penal.

A Constituição Federal não apenas veda a interferência de um terceiro nas comunicações, como protege a integridade da intimidade dos indivíduos envolvidos. O que se evidencia na gravação clandestina é a surpresa existente, o que a torna moralmente reprovável, pois uma coisa é expressar o pensamento sem saber da gravação, e outra bem distinta, é quando se toma conhecimento dela. Com certeza existe uma escolha da pessoa a quem se confia o conteúdo de uma comunicação. Mas o comunicador, até esse momento, tem total controle da conversação, ou seja, a pessoa a quem ele está passando a informação, é alguém de sua confiança. Se o sujeito, por acaso, soubesse da gravação, certamente não teria dito o que disse. Um fato revelado para uma pessoa determinada, não pode chegar ao conhecimento público. Deve-se entender que a gravação realizada apenas com a ciência de uma das partes, é uma prova colhida sem limites legais existentes, ou seja, não possui base jurídica.

O Supremo Tribunal Federal, firmou a doutrina da inadmissibilidade como prova, de laudos de degravação de conversa telefônica, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório e utilizada com violação à intimidade alheia. Na ocasião, o Ministro Celso de Mello, salientou:

"A gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento, precisamente por realizar-se de modo sub-reptício, envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em conseqüência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objetivo de gravação atua, em juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executados com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente, quando, o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório".

Não se pode violar a intimidade e a vida privada, mas é possível adotar a escuta telefônica, para fins de investigação policial e de instrução criminal. Pode e deve o Juiz, diante dos requisitos impostos pela nova lei, autorizar a escuta telefônica. Esta, porém, não pode servir para atacar a vida privada ou a intimidade dos indivíduos em comunicação. Como foi analisado, o bom senso do Magistrado será fundamental para essa questão.

Logo, apenas interessa colher, pela via da escuta, os elementos imprescindíveis à descoberta do cometimento ou da iminência do cometimento de uma infração penal e de seus autores e/ou partícipes.

A exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (cf. art. 2º, I) deixa clara a presença do fumus boni iuris como primeiro pressuposto da medida cumulada com a inexistência de outros meios de prova disponíveis para a obtenção das informações necessárias, representando, assim, o periculum in mora . Neste último caso, evidencia-se a necessidade e a urgência da medida.

A escuta telefônica deverá ser objeto de ordem judicial. É, pois, fundamental, que a autoridade responsável pela colheita da prova, solicite ao magistrado competente na espécie a autorização para a realização da diligência ou o mesmo, diante do contexto identificado, de ofício, a determine. A menção à expressão "ordem" significa que o pronunciamento do julgador antecede a dita diligência, não sendo meramente homologatório, mas traduzindo uma determinação a ser cumprida, rigorosamente, nos termos ali delimitados.

Ademais, há a exigência concernente ao objetivo da escuta telefônica. Apenas é permitida a adoção de tal expediente para o exercício da investigação policial ou para a instrução criminal. Assim, é incabível postular a escuta em análise para outras finalidades. É impertinente, por exemplo, o uso da mesma por ocasião da instrução processual civil. Note-se que a norma se refere a investigação, não se exigindo, portanto, que já tenha sido instaurado o competente inquérito policial.

Com a criminalização da interceptação telefônica sem autorização judicial, a privacidade alheia passou a ser dignificada, sob pena de prisão. Demonstra esse fato, de forma brilhante, Luiz Flávio Borges D'Urso:

"Excetuando as hipóteses vislumbradas pelo diploma constitucional, não se pode tolerar a escuta telefônica, por ser ilegal e criminosa, pois a consciência da cidadania reside na plenitude dos direitos constitucionais, dentre eles o sagrado direito à intimidade e à privacidade, inclusive do pensamento, compreendendo-se, aí, sua expressão pela conversação telefônica".

Não se pode confundir a interceptação e a escuta telefônica, que se diferem na maneira de serem realizadas, mas são executadas da mesma forma, ou seja, por um terceiro, com a gravação telefônica (clandestina), que é a captação efetuada diretamente por um dos comunicadores.

Questão de extrema importância, é se saber se tem ou não tem valor uma segunda prova, obtida licitamente, mas em virtude de informação contida na primeira, que foi alcançada de forma ilícita, como por exemplo, em um caso onde foi autorizada ilicitamente (antes da Lei nº 9.296/96) uma interceptação telefônica, soube-se da existência de uma grande quantidade de droga em um determinado local, e em seguida é feita a apreensão dessa droga. A grande dúvida é: Essa prova derivada, que foi obtida através de uma forma ilícita, possui valor jurídico?

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal adotou a posição de que as provas ilícitas por derivação resultam contaminadas e, portanto, também se tornam ilícitas e inadmissíveis.

Quando no processo só existem provas ilícitas, originais ou derivadas, é o caso de se decretar a nulidade do feito. Quando temos provas lícitas, ao lado de outras ilícitas, o Juiz não pode considerar as ilícitas, por serem inadmissíveis.

Um ponto importante reside no entendimento de não se declarar a nulidade de todo o processo quando da utilização de prova ilícita, mas apenas da própria prova, a não ser que seja o único elemento probatório dos autos, conforme entendimento do próprio STF:

– Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica – prova tida por ilícita até a edição da Lei nº 9.296, de 24-7-96, e que contaminava as demais provas que dela se originavam – não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial.

Luciano Henrique Diniz Ramires relaciona várias formas de apresentação das provas ilícitas: a interceptação telefônica, a gravação de uma conversa efetuada por aparelhos sofisticados e imperceptíveis, o furto de um documento, a devassa a uma agenda ou diário pessoal, o suborno de uma testemunha, o acesso a informações armazenadas na memória de um computador, a prática da espionagem industrial, comercial ou em residências.

Isso tudo proporcionado, sem sombra de dúvida, pela evolução nos meios de comunicação (veja o impulso da Internet), e pelo avanço tecnológico, principalmente no campo eletrônico e digital, que favorecem benefícios, mas criam uma facilidade de obtenção de provas sem o conhecimento da pessoa contra quem a mesma será produzida, e terminam por dar azo a uma verdadeira invasão da privacidade e da intimidade, direitos assegurados constitucionalmente (artigo 5º, X e XII).

O melhor caminho vem sendo perfilhado pela doutrina moderna, qual seja, a de utilizar o princípio da proporcionalidade, ponderando-se os limites do alcance da prova frente a ilicitude de sua obtenção, com reconhecimento, inclusive, de parte da jurisprudência.

Na realidade, somente "a peculiaridade de cada caso dirá quando se está diante de prova ilícita e qual o limite de admissibilidade de seus efeitos", residindo a vexata quaestio em descobrir o ponto de equilíbrio entre os valores e os direitos a serem protegidos, como disciplina José Roberto dos Santos Bedaque:

"O cerne da questão está em encontrar  o equilíbrio entre dois valores contraposto: a tutela da norma violada com a obtenção da prova ilícita e a utilização dos meios necessários ao alcance do escopo da atividade jurisdicional. Daí existir outra tendência que, entre a absoluta rejeição das provas ilícitas e a sua total admissibilidade, procura o equilíbrio entre os valores contrastantes".

Quando no processo existem outras provas independentes das provas ilícitas, suficientes para que se fundamente o decreto condenatório, torna-se possível a condenação.

Se não ficar demonstrado a independência e autonomia da fonte, se instituirá a doutrina da prova derivada inadmissível. Sempre que houver qualquer dúvida quanto a origem da prova, tudo se resolverá em favor do réu (in dubio pro reo).


CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

A consumação se dá com o inicio da interceptação, ou seja, da intromissão indevida e ilegal nas comunicações alheias. Não há necessidade de gravação.

Luiz Flávio Gomes conclui que o crime é de dano exigindo um resultado, de modo que se consuma com o início da ciência da comunicação alheia. Para ele não é necessário que se tome conhecimento da integralidade da comunicação e nem que esta venha a ser gravada, mas é imprescindível que haja ao menos um início de conhecimento apreciável de terceiros em relação à comunicação.

Já para Damásio trata-se de "crime de mera conduta", independendo de resultado naturalístico. Para o autor, o crime se perfaz tanto com o conhecimento do conteúdo da comunicação, como com a gravação ainda não ouvida.

Parece razoável a interpretação de Damásio, pois o tipo penal faz menção à conduta de interceptar. De outro modo, se o indivíduo deixasse a aparelhagem de "grampo" instalada, gravando, mas fosse descoberto antes de ouvir as fitas, ocorreria mera tentativa, o que não parece coadunar-se com a descrição típica.

Quando a tentativa á plenamente possível, sendo o "inter criminis" fracionavel, bem como a co-autoria e participação.

A lei deveria ter trazido em seu conjunto outras figuras penais, tais como um crime que previsse essa um crime de desobediência especifico para a negativa de dirigentes de concessionárias quando ao descumprimento da diligencia de interceptação, afastando o tipo penal genérico do artigo 330, CP, alias hoje desastrosamente considerando de menor potencial ofensivo nos moldes do artigo 61 da Lei 9099/95, de modo a não oferecer a guarita necessária aos interesses em pauta. Por derradeiro, poderia ainda ser mencionada uma figura que incriminasse a posse de petrechos ou aparelhagens destinadas a consecução de interceptações, ampliando sobremaneiras as possibilidades de repressão a essas condutas tão ofensivas à liberdade.


Considerações Finais

O Estado, no exercício do ius puniendi, necessita provar o crime, realizando investigações prévias, com o intuito de formar a convicção do órgão do Ministério Público, a quem cabe a titularidade da ação penal., viabilizando-lhe elementos para a formação de uma denúncia. A prova tem a finalidade de atestar a veracidade de algum fato delituoso, formando assim, a soma dos meios para a convicção da certeza, que viabilizará o exercício do ius puniendi pelo Estado.

Com o texto legal proposto na Lei nº 9.296/96, passou-se a se permitir a interceptação das comunicações telefônicas, como meio de prova, a ser utilizada tanto na investigação criminal, como na instrução processual penal.

A aplicação das hipóteses de interceptação de comunicações telefônicas, se estende a qualquer espécie de comunicação, ainda que realizada através de sistemas de informática, existentes ou que venham a ser criados, podendo, pois, conforme o caso, ser permitida a interferência em tais equipamentos, visando-se a busca de alguma prova que possa ser obtida.

A liberdade de comunicação, não deixa de ser uma espécie de liberdade de manifestação do pensamento, e o seu sigilo, está assegurado constitucionalmente. Todos possuem o direito de exprimir o pensamento de maneira reservada, com a garantia de que isso seja feito respeitando-se a privacidade ou a intimidade.

A intimidade do cidadão, que existe na forma de liberdade de comunicação, sigilo da correspondência, inviolabilidade do domicílio, tranqüilidade privada, etc, deve ser respeitada, deste que não ultrapasse os seus limites toleráveis, para que a sociedade não venha a ser prejudicada com o excesso de um indivíduo.

Estão regidas pela Lei nº 9.296/96, tanto as comunicações telefônicas como as comunicações telemáticas, seja no que se diz respeito à possibilidade de restrição (interceptação mediante autorização judicial fundamentada e proporcionada), ou seja no que se diz respeito ao aspecto de garantia de proteção da intimidade e do sigilo dessas comunicações, configurando-se crime todo e qualquer ato abusivo ocorrido na intimidade alheia.

A Ação penal do Art. 151, § 4º. Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, (Instalação indevida) e do § 3º (com abuso de função). Nos crimes que sobreviveram do Código Penal (artigos 151 § 1º II e III) a ação é pública condicionada à representação. Nos demais casos e da legislação especial a ação é penal pública incondicionada.

A solicitação da interceptação deverá conter a demonstração de sua necessidade e dos pressupostos de sua licitude, com a indicação dos meios que serão empregados.

Nos termos do artigo 1º do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Portanto, por previsão legal, a interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou a quebra do segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, passa a constituir crime.


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