Penas Alternativas: Uma Alternativa para a Inserção Social
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Penas Alternativas: Uma Alternativa para a Inserção Social

FAESA
2009

 

 

 

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por principal objetivo demonstrar que as penas alternativas têm o poder de ajudar muito no controle da superlotação do sistema carcerário brasileiro e que se forem ainda aprimoradas virão a ser, talvez, a principal forma de salvação para nosso sistema penitenciário.

A monografia será do tipo empírica-científica, tendo como problematização o seguinte questionamento: se as penas alternativas é uma alternativa para a inserção social.

Com essa pesquisa, busca-se demonstrar quais as razões que levam os agentes a voltarem a praticar novos crimes; que o Estado, a sociedade e a família podem contribuir para diminuir o índice de reincidência, vez que punir é muito fácil, mas necessário se faz além da coerção tratar as causas que levam esses agentes a permanecer na prática de crimes, e para isso é preciso um trabalho de parceria entre Estado, sociedade e família.

O objetivo geral é desenvolver a idéia de que sem dúvida o reincidente carece de um tratamento diferenciado, mas como tratá-los? O que fazer para que eles não voltem à prática do crime?

Como objetivos específicos propôs demonstrar o histórico das penas alternativas; princípios; tipos de penas alternativas; analisar aplicação da pena e o resultado obtido; conceito de reincidência; realizar um estudo se a reincidência é um hábito adquirido ou é reflexo de uma personalidade criminosa; mostrar a realidade do sistema carcerário brasileiro bem como da Grande Vitória.

“Alternativas penais constituem sanções e medidas que não envolvem a perda da liberdade” (Regras de Tóquio – Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não-privativas de Liberdade). Em todo o texto das Regras de Tóquio a expressão `medida não privativa de liberdade´ refere-se a qualquer providência determinada por decisão proferida por autoridade competente, em qualquer fase da administração da Justiça Penal, pela qual um pessoa suspeita ou acusada de um delito, ou condenada por um crime, submete-se a certas condições ou obrigações que não incluem a prisão. A expressão faz referência especial às sanções impostas por um delito, em virtude das quais o delinqüente deva permanecer na comunidade e obedecer determinadas condições.

Alternativas penais, também chamadas substitutivos penais e medidas alternativas, são meios de que se vale o legislador visando impedir a que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade.

Penas alternativas, conforme DAMÁSIO DE JESUS “são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviços à comunidade e as interdições temporárias de direitos”. Na lição de JULITA DE LEMGRUBER , “são formas de punição diferentes do encarceramento”. Convém observar que são formas alternativas de pena e não à pena privativa de liberdade. Assim, o indulto é uma alternativa à pena detentiva, a multa, ao contrário, constitui alternativa da pena privativa de liberdade. São também consideradas penas alternativas as restritivas de liberdade, como a limitação de fim de semana. De modo que se trata de “alternativas à pena de prisão em regime fechado”. As penas alternativas são formas de cumprimentos de penas diversas das privativas de liberdade e que requerem uma sentença com trânsito em julgado.

São três linhas de raciocínio para o desenvolvimento desta obra, primeiramente se as penas alternativas atuais já são uma modesta forma de ajuda ao sistema; secundariamente que a sociedade os poderes nunca conseguirão resolver o problema no Brasil do crime; e em terceiro, a de que o sistema carcerário atual brasileiro não é mais uma forma de punição e ressocialização dos detentos, mas sim uma forma obrigatória de aprendizado no crime.

Acredita-se que muitos condenados que se encontram nos presídios brasileiros cometeram seus crimes por não ter tido melhor chance de renda na sociedade e que se lhes fosse oferecida nova oportunidade teriam interesse em recebê-las. Ainda há os que se arrependeram de ter cometido o crime, mas foram condenados e têm que cumprir sua pena sendo obrigados ou induzidos a aprender a praticar outros.

Tudo isso sem mencionar aqueles crimes cometidos com provocação da vítima ou sob forte emoção, que muitas vezes levam pessoas para trás das grades acabando com um futuro promissor muitas vezes.

É evidente que não se pode generalizar as coisas, sendo necessário cada vez mais critérios subjetivos para saber quem deve ser contemplado com uma pena alternativa ou não, mas acredita-se que há uma esperança para o sistema penal através de pequenas melhorias nas penas alternativas.

Os estudos demonstram que os criminosos tratados com as penas alternativas têm menor índice de reincidência e que, quando se dá uma oportunidade a alguém, muitas vezes é aceita. Muitas pessoas apenas carecem de oportunidades a serem dadas, porque ninguém as deu anteriormente.

 

2 HISTÓRICO DAS PENAS ALTERNATIVAS

Uma das primeiras penas alternativas surgiu na Rússia, em 1926, a prestação de serviços à comunidade. Mais tarde o diploma penal russo criou a pena de trabalhos correcionais, sem privação de liberdade, que deveriam ser cumpridos no distrito do domicílio do condenado, sob a vigilância do órgão encarregado da execução da pena, sendo que o tempo correspondente não poderia ser computado para promoções e férias. Fora da Europa Continental, a Inglaterra introduziu a “prisão de fim de semana”, através do Criminal Justice Act, em 1948, e a Alemanha fez o mesmo com uma lei de 1953, somente para infratores menores. Em 1963 a Bélgica adotou o arresto de fim de semana, para penas detentivas inferiores a um mês. Em 1967 o Principado de Mônaco adotou uma forma de “execução fracionada” da pena privativa de liberdade, um pouco parecida com o arresto de fim de semana, sendo que as frações consistiam em detenções semanais. As penas alternativas à privativa de liberdade são tidas como sanções modernas.

Nas alternativas inovadoras da estrutura clássica da privação de liberdade há um variado repertório de medidas, sendo que algumas representam somente um novo método de execução da pena de prisão, mas outras constituem verdadeiros substitutivos. A exigência, sem embargo, de novas soluções não abre mão da aptidão em exercer as funções que lhes são atribuídas, mas sem o caráter injusto da sanção substituída.

O sistema penal sueco tem como princípio fundamental evitar sanções privativas de liberdade, visto que, em geral, essas sanções não contribuem com a adaptação do indivíduo a uma futura vida em liberdade. As sanções alternativas à privação de liberdade são: suspensão condicional da pena, liberdade à prova e submetimento a tratamento especial, além da multa, é claro.

Já a orientação italiana tem sido muito cautelosa em termos de medidas alternativas a prisão, embora o Código Zanardelli de 1889 haja incluído em suas penas a “prestação de obra a serviço do Estado”. A legislação contemporânea, no entanto, prefere prever medidas alternativas à pena fora das normas do Código Penal. As principais alternativas são prestação de um serviço social, regime de prova, regime de semi-liberdade e liberação antecipada.

Na Espanha, a Lei de perigosidade e reabilitação social, de 1970, introduziu o arresto de fim de semana, mas como medida de segurança.

No Brasil, no projeto Alcântara Machado, que deu origem ao Decreto-Lei n. 2.848/40 (atual Código Penal), três eram as penas restritivas de direitos, previstas no art. 43, classificadas como penas alternativas, ou seja, prestação de serviço à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, que visavam proporcionar ao condenado uma recuperação longe do sistema carcerário. Além do mais, o Código Penal de 1940, que, a par de várias alterações, ainda se encontra em vigor, não obstante, de forma um pouco acanhada, já contemplava algumas espécies de penas alternativas, por exemplo: pena de multa, sursis e livramento condicional.

Assim era o art. 43 do Código Penal de 1940:

Art. 43: “As penas restritivas de direitos são:

I – prestação de serviço à comunidade;
II – interdição temporária de direitos;
III – limitação de fim de semana”.

Com a reforma penal de 1984, referidas penas foram ampliadas, passando a ter como penas a: multa, prestação de serviços à comunidade, limitação de final de semana e interdição temporária de direitos (desdobrando-se em proibição do exercício de cargo, função, profissão etc. e suspensão de habilitação ou autorização para dirigir veículo, art. 47, I a III, CP) e a Lei 9.099/95, conhecida como “Lei dos Juizados”, dilatou ainda mais sua abrangência.

Com a Lei 9.714/98, ampliaram-se as penas alternativas: permaneceram as já existentes, e foram incluídas mais duas, prestação pecuniária e perda de bens e valores, sendo que a prestação pecuniária já se achava disciplinada pela Lei dos Juizados.

Com o advento da Lei 9.714/98, o art. 43 do Código Penal passou a ter a seguinte redação:

Art. 43: “As penas restritivas de direitos são:

I – Prestação pecuniária;
II – Perda de bens e valores;
III – (vetado);
IV – prestação de serviço à comunidade;
V – interdição temporária de direitos;
VI – limitação de fim de semana”.

A seguir, numa visão genérica e sucinta, apresentamos as dez penas alternativas cominadas na lei nova, algumas já contidas no estatuto penal, outras acrescidas.

O Código Penal, conforme Damásio de Jesus , com as alterações da lei nova ( Lei 9.714/98), passou a prever as seguintes penas alternativas, algumas restritivas de direitos:

1) prestação pecuniária (art. 43, I do Código Penal);
2) perda de bens e valores (art. 43, II do Código Penal);
3) prestação de serviços à comunidades ou à entidades públicas (art. 43, IV e art. 46 do Código Penal);
4) proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (art. 47. I do Código Penal);
5) proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público (art. 47, II do Código Penal);
6) suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo (art. 47, III do Código Penal);
7) proibição de freqüentar determinados lugares (art. 47, IV do Código Penal);
8) limitação de fim de semana ou “prisão descontínua”, (art. 43, VI e art. 48 do Código Penal);
9) multa (art. 44, § 2º do Código Penal); e
10) prestação inominada (art. 45 § 2º do Código Penal), em que o juiz, havendo aceitação do condenado, pode substituir a prestação pecuniária (art. 43, I e art. 45 § 1º do Código Penal), que se cumpre com pagamento em dinheiro à vítima, em “prestação de outra natureza”.

Podemos destacar ainda penas alternativas na legislação extravagante, tais como: no Código de Trânsito (art. 292 da Lei 9.503/97), na Lei dos Crimes Ambientais (arts. 7º a 13 da Lei 9.605/98) e no Código de Defesa do Consumidor (Art. 78 da Lei 8.078/90).

 

3 PRINCÍPIOS PENAIS PERTINENTES À APLICAÇÃO DA PENA

 

3.1 CULPABILIDADE

Postulado basilar de que não há pena sem culpabilidade e de que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade.

A culpabilidade é fundamento e limite de toda pena, esse princípio diz respeito ao caráter inviolável do respeito à dignidade do ser humano.

Também abarca o princípio da culpabilidade lato sensu da responsabilidade penal subjetiva como parte de seu conteúdo material em nível de pressuposto da pena, referindo-se à impossibilidade de se responsabilizar criminalmente por uma ação ou omissão quem tenha atuado sem dolo ou culpa. A exigência de responsabilidade subjetiva diz que havendo delito culposo ou doloso, a conseqüência jurídica deve ser proporcional ou adequada à gravidade do desvalor da ação representado pelo dolo ou culpa, que integra o tipo injusto e não a culpabilidade. Com isso, afasta-se a responsabilidade penal objetiva ou pelo resultado fortuito, decorrente de atividade lícita ou ilícita.

Culpabilidade diz respeito ao juízo de censura ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente. Reprovável ou censurável é aquela conduta levada a efeito pelo agente que nas condições que se encontrava podia agir de outro modo.

 

3.2 PROPORCIONALIDADE

Para a cominação e imposição da pena agregam-se além dos requisitos de idoneidade e necessidade, a proporcionalidade.

Pela adequação ou idoneidade, a sanção penal deve ser instrumento capaz, apto ou adequado à consecução da finalidade pretendida pelo legislador (adequação do meio ao fim).

O requisito da necessidade significa que o meio escolhido é indispensável, necessário, para atingir o fim proposto, na falta de outro menos gravoso e com igual eficácia.

O princípio da proporcionalidade em sentido estrito exige um liame axiológico e portanto graduável entre o fato praticado e a cominação legal/conseqüência jurídica, ficando evidente a proibição de qualquer excesso.

Desse modo, no tocante a proporcionalidade entre os delitos e as penas, deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato ilícito praticado e a pena cominada ou imposta.

O princípio da insignificância relaciona-se, também, com o da proporcionalidade, pois o fundamento do princípio da insignificância está na idéia de proporcionalidade que a pena deve manter em relação à significância do crime.

Logo, o conteúdo do injusto é irrelevante e não consiste em razão para o fator ético da pena.

 

3.3 NON BIS IN IDEM

Princípio geral de direito, e consiste, em síntese, na proibição de julgar-se o mesmo fato duas ou mais vezes. Vigora no Processo Civil e no Processo Penal, e, a fortiori, no Processo Administrativo.

Veda a dupla incriminação, demonstrando, assim, que não se pode punir alguém duas vezes pelo mesmo fato. Encontra fundamento no artigo 8.º, 4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos: "O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos". Por isso, tem-se que a toda agravação da pena em razão de o sujeito ser reincidente, viola-se o princípio do non bis in idem. Portanto, “bis in idem” nada mais é do que a expressão “duas vezes sobre o mesmo”.

O princípio do non bis in idem, embora não esteja expressamente previsto constitucionalmente, tem sua presença garantida no sistema jurídico de um Estado Democrático de Direito. É perfeitamente concebível, acerca da reincidência, que "a pena maior que se impõe na condenação pelo segundo delito, decorre do primeiro", pelo qual o sujeito, via de regra, já fora sentenciado.

No campo penal – que servirá como instrumento analógico em seara administrativo-punitiva – há a necessidade de coexistirem dois elementos, a dizer : a mesma causa de pedir, e identidade de réu. Não há, aqui, identidade de autor, pois que, no campo penal, o Estado será sempre o autor, por ser ele o único titular do ius puniendi – e nem mesmo quando o ofendido move a ação penal pode-se dizer ser ele o autor, porquanto, na realidade, em nosso sistema, funcionará como mero substituto processual do Estado. E, quanto à causa de pedir, deve-se lembrar tratar-se de um mesmo fato, do qual se extrai a conseqüência jurídica.

Hoje, uma condenação penal transitada em julgado que se presta à caracterização da reincidência, não pode funcionar, na fase da fixação da pena-base, como mau antecedente (Súmula 241, STJ).

 

3.4 INDIVIDUALIZAÇÃO

Por esse princípio, a pena deve ser individualizada nos planos legislativo, judiciário e executório, evitando-se a padronização da sanção penal. Para cada crime tem-se uma pena que varia de acordo com a personalidade do agente, o meio de execução etc.

O princípio da igualdade jurisdicional, interpretado deverá dar à lei o entendimento que não há distinção, todos são iguais perante a lei e todos condenados à pena privativa de liberdade, apesar de terem perdido direito importante, devem ter tratamento igual.

Não se pode crer que esteja obedecendo o princípio da individualização da pena ao se executarem todas da mesma maneira, independente das condições de caráter penal de cada preso.

É o sistema progressivo, além de ser inerente à própria pena, que permite a individualização, dá lugar aos exames das personalidades e comportamento do condenado, que quanto a sua aplicação existe em prol da sociedade a aproximação graduada do condenado ao meio social, visto que ao final da pena nenhuma restrição restará sobre sua liberdade.

Obriga o julgador a fixar a pena, conforme cominação legal (espécie e quantidade) e a determinar a forma de sua execução, conforme o art. 5º, inc. XLVI, 1ª parte, da Constituição Federal de 1988 diz que “a lei regulará a individualização da pena”.

Em suma, a pena deve estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo direito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente.

 

3.5 LESIVIDADE

Não se pode conceber a punição de fatos que não causem dano ao bem jurídico tutelado pela norma. Somente serão legítimas as intervenções do sistema penal se demonstráveis alguns interesses protegidos.

A punição nas hipóteses claras de ausência de lesão ao bem jurídico, o desvalor da ação não pode mas ser fundamentado para a punição da tentativa, justificando a não punição de atos meramente preparatórios.

Para que haja a intervenção do Direito Penal é necessário que uma conduta humana ilícita lesione ou ameace de lesionar um bem jurídico. Não é papel do Direito Penal condenar um comportamento imoral ou impuro, e sim, apenas comportamentos que lesionem efetivamente ou apenas ameacem de lesão um bem jurídico penalmente tutelado.

O Estado não permite que um indivíduo imponha as suas vontades ao outro. Por isso, o Direito foi criado com o escopo de proteger o indivíduo, sua liberdade, sua dignidade e o seu patrimônio, enfim os seus bens jurídicos.

E quando isso não ocorre, o Direito Penal já tendo previsto determinadas condutas como ilícitas aplicá-las respectivas penas aos indivíduos que lesaram algum bem jurídico tutelado por este ramo do Direito.

Através do princípio da lesividade, só pode ser penalizado aquele comportamento que lesione direitos de outrem e que não seja apenas um comportamento pecaminoso ou imoral; o direito penal só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade e além desse limite não está legitimado e, nem é adequado, para a educação moral dos cidadãos. As condutas puramente internas ou individuais, que se caracterizem por ser escandalosas, imorais, esdrúxulas ou pecaminosas, mas que não afetem nenhum bem jurídico tutelado pelo Estado não possuem a lesividade necessária para legitimar a intervenção penal.

Então, o princípio da insignificância tem uma relação importante com o princípio da lesividade, porque através deste o direito penal só pode ser utilizado se afetar bens jurídicos relevantes, ou seja, o fato deve causar uma lesividade tal que legitime a intervenção penal.

 

3.6 INTERVENÇÃO MÍNIMA

Estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. O Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, deixando os demais à aplicação das sanções extrapenais.

Desse modo a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessária para a sobrevivência da comunidade, como ultima rato, ou seja, a intervenção do direito penal só se faz aceitável em casos de ataques relevantes a bens jurídicos tutelados pelo Estado.

O uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior proteção de bens, ao contrário condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa.

O princípio da mínima intervenção, surge por ocasião do movimento social de ascensão da burguesia (Iluminismo) e, julgava ser legítima a criminalização de um fato somente se a mesma constitui o único meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico.

A exemplo do que ocorre com o princípio da insignificância, este princípio não é explícito nas legislações penais e constitucionais contemporâneas, porém, devido ao seu vínculo com outros postulados explícitos, e mesmo com os fundamentos do Estado Democrático de Direito, deve o mesmo se impor aos olhos do legislador, e inclusive ao do intérprete.

 

3.7 HUMANIDADE

Em um Estado democrático de Direito vedam-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade humana.

Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salva-guarda da dignidade pessoal, relacionando-se de forma estreita com os princípios da culpabilidade e da igualdade.

A Constituição estabelece como fundamento do Estado democrático de Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), dispondo ainda expressamente que, “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

A Lei de Execução Penal (Lei 7210/84) dispõe que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa e política” (art. 3º e parágrafo único).

Na execução das sanções penais deve existir uma responsabilidade social com relação ao setenciado, em uma livre disposição de ajuda e assistência sociais direcionadas à recuperação do condenado.

 

3.8 ECONOMIA PROCESSUAL

Se o processo é um instrumento, não se pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo-benefício. É o que recomenda o denominado princípio, o qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais.

Importante corolário da economia é o princípio do aproveitamento dos atos processuais (art. 250 do Código de Processo Civil) de aplicação geral ao processo civil e penal.

No processo penal não se anula, atos imperfeitos quando não prejudicarem a acusação ou a defesa e quando não influírem na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (arts. 566 e 567 do Código de Processo Penal).

O processo das pequenas causas civis (Lei 9099/95), agora elevado à estatura constitucional e estendido às pequenas causas penais (arts. 24, X e 98, I, da CF/88), é mais um sistema de intensa aplicação do princípio econômico.

A majestade da Justiça não se mede pelo valor econômico das causas e por isso andou bem o ordenamento brasileiro ao permitir que todas as pretensões e insatisfações dos membros da sociedade, qualquer que seja seu valor, possam ser submetidas à apreciação judiciária (art. 5º, XXXV, da CF/88); e é louvável a orientação do CPC que permite a revisão das sentenças pelos órgãos da denominada jurisdição superior, em grau de recurso, qualquer que seja o valor e natureza da causa.

O Estado possui o dever de tutelar determinados direitos, mediante normas e atividades fático-administrativas, em razão da sua relevância social e jurídica. Trata-se do dever de tutelar os direitos fundamentais. O Estado também tem o dever de tutelar jurisdicionalmente os direitos fundamentais, inclusive suprindo eventuais omissões de tutela normativa, além de ter o dever de dar tutela jurisdicional a toda e qualquer espécie de direito – em razão do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV, da CF/88).

Em face de uma situação do direito material, o cidadão – ou mesmo o Estado – assume uma posição jurídica, da qual decorre um complexo de direitos e deveres.

Umas das principais questões recorrentes do processo é da relação entre a aspiração à certeza, a exigir ponderação e meditação do juiz, e a busca de rapidez na definição do litígio.

 

3.9 ANALOGIA

A analogia é a aplicação, ao caso sem previsão legal, de lei reguladora de caso semelhante.

É claro que o legislador não poderia prever todas as hipóteses de ocorrência do dia-a-dia, sendo, dessa forma, natural que haja lacunas na lei. Como dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e o princípio geral do direito.

A analogia não se trata de mera interpretação da lei, mas de um mecanismo de integração do ordenamento jurídico, partindo-se da lógica dedutiva de que para a solução do caso omisso aplica-se o mesmo raciocínio do caso semelhante.

A analogia pode ser in malam partem ou in bonam partem.

A analogia in malam partem é a que aplica ao caso omisso uma lei prejudicial ao réu. Ela é impossível de ser aplicada no direito penal moderno, que é pautado pelo princípio da reserva legal.

A analogia in bonam partem é a que aplica ao caso omisso, lei benéfica ao réu, reguladora de fato semelhante. Admite-se o seu emprego no âmbito penal.

Algumas penas alternativas, muito embora sem previsão legal, ou decorrentes de lacunas, vêem sendo aplicadas com base na analogia in bonam partem. É o que ocorre com o caso da prestação inominada, onde o legislador não determinou a pena, e o magistrado a aplica desde que de forma mais benéfica para o réu.

Como ressalta JOSÉ FREDERICO MARQUES , “a analogia é do próprio texto da lei que parte o intérprete para construir o preceito relativo à hipótese não prevista na legislação. Ainda como ressalta o doutrinador, o princípio da reserva legal impede que figura típicas e a criação de penas sejam elaboradas pelo processo analógico, contudo serão admissíveis se as conseqüências jurídicas sejam outras e beneficiem o réu”.

 

3.10 RESERVA LEGAL

O preceito sancionatório deve conter o tempo mínimo e máximo a ser cumprido de pena. Se isso não ocorrer, o magistrado estaria se transformaria em legislador. É vedada a cominação de penas indeterminadas, competindo ao legislador a instituição do mínimo e do máximo da pena, especificando a sua espécie.

No Código Penal, o princípio da reserva legal é descrito nos seguintes termos: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Somente a lei é a única criadora dos delitos e das penas.

O princípio da reserva legal fixa o conteúdo do tipo penal incriminador. Os elementos do tipo, bem como as penas, devem ser descritos concretamente na lei. A incriminação genérica, vaga e indeterminada de certos fatos viola o princípio da legalidade.

Um exemplo de violação ao princípio da reserva legal ocorre a prestação inominada, ou prestação de outra natureza, em que o legislador abre margens para o magistrado aplicar a pena que bem entender. O legislador não é taxativo ou determinado em descrever a norma, mas sim abrange espaços para a aplicabilidade penal desejável pelo magistrado.

 

4 DAS PENAS ALTERNATIVAS EM ESPÉCIE NO CÓDIGO PENAL

 

4.1 DA PENA DE MULTA

É uma das espécies de pena estabelecidas pelo CP em seus art. 49 a 52, e correspondente ao pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, sendo, no mínimo, de dez e, no máximo, de 360 dias-multa. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário. O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

Na multa - uma das espécies de pena previstas na nossa legislação e consistente em diminuição patrimonial do criminoso revertida em favor do Fundo Penitenciário - este importante elemento ressocializador não desponta tão cristalino, restando o escopo suplementar de imposição de castigo, nítido caráter de ressarcimento à sociedade, além de considerável fator inibitório de cometimento de novos delitos.

Diante do ordenamento atualmente vigente, o sistema mais adequado às necessidades de uma política criminal inibitória de delinqüência, com fins de aplicação da sanção pecuniária, é o de dias-multa, o qual correlaciona o quantum a ser pago pelo condenado à remuneração pelo seu trabalho diário.

O correto critério para a fixação da quantidade de dias- multa é o critério trifásico, já que desta forma se chega a aplicação de uma pena individualizada, mais justa, baseada na culpabilidade e atenta aos princípios constitucionais.

 

4.2 DA PERDA DE BENS E VALORES

É a perda de bens e valores, pertencentes ao condenado, em favor do Fundo Penitenciário Nacional. Considera-se como teto o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro (aquele que for mais elevado).

A medida contém perda de direitos patrimoniais pertencentes ao condenado, devendo ser os valores títulos de créditos, ações e papéis, e os bens devem ser móveis e imóveis, tendo como destinação o Fundo Monetário Nacional.

Não devemos confundir a perda de bens e valores como pena e o confisco. Este constitui efeito da condenação e atinge os instrumentos e o produto do crime. Na pena alternativa, os bens e valores são de natureza e origem lícitas.

 

4.3 DA LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

Essa modalidade de pena alternativa tem como previsão legal o art. 48 do CP.

A prisão descontínua tem a intenção de evitar o afastamento do apenado de sua tarefa diária, de manter sua relação com a família e demais relações sociais e objetiva impedir o encarceramento com o inevitável contágio do ambiente criminógeno que essa instituição total produz e todas as conseqüências decorrentes, sem descurar da prevenção especial.

A limitação de fim de semana é um fracionamento da pena, com seu cumprimento em dias de ócio ou de lazer. A forma e local da execução, por sua vez, impedem que se perca a finalidade preventiva geral, e, muitas vezes, a obrigação de recolher-se a um estabelecimento penitenciário, todos os fins de semana, produz grandes transtornos psicológicos. Mas a finalidade dessa sanção vai além do delinqüente: pretende impedir que os efeitos diretos e indiretos recaiam sobre a família do condenado.

Com a finalidade de fracionar as penas privativas de liberdade de curta duração, além das razões já expostas, a Reforma Penal Brasileira de 1984 instituiu a limitação de fim de semana, que consiste na obrigação de o condenado permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou em estabelecimento adequado, de modo a permitir que a sanção penal seja cumprida em dias normalmente dedicados ao descanso, sem prejudicar as atividades laborais do condenado, bem como a sua relação sócio-familiar.

A execução propriamente dita iniciará com o primeiro comparecimento do apenado ao estabelecimento determinado (art. 151, parágrafo único, da LEP). O juiz da execução penal cientificará o apenado do local, dia e hora de comparecimento. Nada impede que a pena seja cumprida em horários diversos, como noturno, diurno, vespertino ou matutino, adaptando-se às disponibilidades do estabelecimento, desde que também e, principalmente, não prejudique as atividades profissionais do albergado. Este deverá, igualmente, ser advertido de que a pena será convertida em privativa de liberdade se deixar de comparecer ao estabelecimento nas condições estabelecidas ou se praticar falta grave ou, de qualquer forma, descumprir injustificadamente, as restrições impostas.

Referida sanção deverá, prioritariamente, ser cumprida em casa de albergado. A casa de albergado deve situar-se sempre em centros urbanos, separados dos demais estabelecimentos, e, na definição da LEP, deve “caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga (art. 94). Além das acomodações para os presos, referido estabelecimento deverá ser dotado de dependências destinadas aos serviços de coordenação, orientação e educação dos albergados, além de aposentos para a administração e auditórios para cursos, conferências e palestras educativas.

A limitação de fim de semana, dita restritiva, tem uma preocupação notadamente educativa, prevendo que durante o seu cumprimento albergado poderá receber cursos, palestras ou, ainda, realizar quaisquer outras atividades educativas.

O juiz do processo de conhecimento aplicará a sanção penal, no caso, a limitação do fim de semana, se esta se mostrar necessária e suficiente. Caberá, porém, ao juiz da execução determinar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado, às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário. O estabelecimento designado encaminhará, semanalmente, ao juiz da execução relatório, bem como comunicará, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado (art. 153 da LEP).

Quando não for possível, pelas condições materiais da Comarca, a execução da pena de limitação de fim de semana, o juiz deverá proceder à concessão do sursis (Lei 7.209/84, que institui a nova Parte Geral do Código Penal, art. 3º, parágrafo único).

 

4.4 DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADE PÚBLICA

A doutrina tem conceituado a prestação de serviços à comunidade como o dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em benefício de pessoas necessitadas ou para fins comunitários. Assemelha-se a esse conceito a definição do Direito brasileiro, para o qual a prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto á entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

Na definição dessa sanção, houve clara preocupação em estabelecer quais as entidades que poderão participar da prestação gratuita de serviços comunitários , afastando-se, liminarmente, as entidades privadas.

A prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas será aplicada nos casos de penas superiores a seis meses e um dia de privação de liberdade, pois, entendeu o legislador que, se imposta a pena inferior a seis meses e um dia, sua duração não seria suficiente para produzir o efeito ressocializador.

A execução, em respeito aos interesses do condenado, será em horário que não coincida com o trabalho daquele. Determinar que a prestação de serviços à comunidade seja executada durante a jornada normal de trabalho não contribuirá com o processo de reintegração social, pois interferirá negativamente na estrutura profissional, familiar e social do condenado, dificultando, na maioria das vezes, sua sobrevivência e o sustento da família. A reforma de 1984 foi categórica ao estabelecer que será executada “aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho” (art. 46, parágrafo único, do CP). A nova disciplina não se repete com a Lei 9714/98, com a mesma clareza, limitando-se a prever que as tarefas atribuídas ao condenado devem ser “fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho”.

O trabalho comunitário, na legislação brasileira anterior, deveria ser executado em oito horas semanais. Agora esse parâmetro mudou e essa sanção deverá ser cumprida “à razão de 1 (uma) hora tarefa por dia de condenação”, tornando mais fácil ao juiz da execução o seu controle (art. 46 do CP).

O cumprimento da sanção começa com o primeiro comparecimento ao local determinado pelo juiz da execução. A carga horária semanal pode ser distribuída livremente.

O fato de ser cumprida enquanto os demais membros da sociedade usufruem de seu período de descanso gera aborrecimentos, angústia e aflição. Esses sentimentos são inerentes à sanção penal e integram seu sentido retributivo.

As características fundamentais que o trabalho em proveito da comunidade deve reunir são gratuidade, aceitação pelo condenado e autêntica utilidade social.

O trabalho pode ser realizado em entidades públicas (§ 1º do art. 46, CP), abrangendo as diretas e indiretas (empresas públicas, sociedades de economia mista, empresa subvencionadas pelo Poder Público etc.). o serviço também pode ser prestado em entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, desde que cumpram programas comunitários ou estatais (§ 2º do art. 46 do CP) .

O art. 148 da LEP permite a alteração na forma de cumprimento da pena: “Em qualquer fase da execução, poderá o juiz, motivadamente, alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal”.

Incube ao patrono público ou particular, órgão da execução penal, orientar os condenados a penas restritivas de direitos e fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade (art. 79, I e II da LEP).

 

5 DAS CRITÍCAS ÀS PENAS ALTERNATIVAS

Muito embora defende-se as penas alternativas neste estudo, devemos reconhecer que as mesmas não regras perfeitas, muito ao contrário, possuem várias falhas que se resolvidas poderiam torná-las mais efetivas.

As críticas a serem realizadas neste capítulo não têm o condão de estudar a fundo o ideal criador teórico das penas alternativas, mas sim, demonstrar o pensamento de doutrinadores acerca das falhas existentes nestas regras, com as quais concordamos.

Esta parte crítica foi dividida em tópicos, destarte, para que não sobrecarregue a leitura. Analisa-se a efetividade das penas alternativas; o requisito da não reincidência e os requisitos de ausência de violência ou grave ameaça.

 

5.1 DA EFETIVIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS

Quando se discute a efetividade das penas alternativas, não se pode deixar divagar acerca das ideologias e vontades da população. Devemos nos ater às reais e práticas falhas que tornam as penas alternativas atuais não-efetivas.

Cabe, entretanto, atinarmos para as declarações pertinentes de MIGUEL REALE JUNIOR :

“Na verdade, a nova lei limita-se a estender a aplicação das penas restritivas às penas antes previstas para serem cumpridas em prisão-albergue, e que, no sistema anterior, terminavam sendo efetivadas em prisão domiciliar, vale dizer, flagrante impunidade”.

O renomado autor continua sua brilhante lição :

“Trocou-se a não efetividade da prisão–albergue pela não efetividade da prestação de serviços à comunidade. Ao fim e ao cabo, resultará em se aplicar a pena que nenhum trabalho ou dispêndio de esforço acarreta ao Juízo da Execução penal, à Administração Pública, ao Ministério Público, ou seja, a pena de prestação pecuniária (...). A extensão das penas restritivas às penas não superiores há quatro anos entra no sistema como corpo estranho, pois torna sem sentido a suspensão condicional da pena, bem como a própria prisão albergue que remanesce no código”.

Assim sendo, preocupa o fato de que não depende da efetividade das penas alternativas de novas leis incluindo diversidades de penas, mas sim que o legislador defenda a partir de agora as condições de aplicação das penas para que sua efetividade seja plena.

Não me importa termos grande quantidade de opções a serem aplicadas se todas são aplicadas indiscriminadamente, sem qualquer critério e mesmo que sejam aplicadas dificilmente atingirão seu efeito desejado.

O próprio sursis queda-se prejudicado pelas tentativas do legislador em resolver a não efetividade das penas alternativas criando mais opções de penas e não discriminando formas de aplicação.

 

5.2 DA NÃO REINCIDÊNCIA

O requisito da não incidência para concessão de penas alternativas é um requisito muito discutido e guerreado dentre os doutrinadores. Nosso entendimento nos traz ao campo da subjetivação de tais requisitos, eis que entendemos que deveria haver a possibilidade de concessão ao reincidente se estudado cada caso de forma diferente.

RENÉ ARIEL DOTTI , em estudo muito interessante ressalta:

“É elementar que, se um condenado pelo crime de ameaça, beneficiado com pena restritiva de proibição de freqüentar o bairro onde mora a vítima, vier, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, a cometer contra a mesma o delito de lesão corporal, a substituição se mostra absolutamente incabível. Outra poderá ser a solução se este último crime for praticado contra vítima diversa e as circunstâncias dos fatos em cotejo (do crime anterior e do atual) recomendarem a substituição como providência de interesse público”.

É desta forma e seguindo este pensamento que entende-se ser necessária maior subjetividade e quantificação às penas alternativas, ao invés de apenas proibir em qualquer caso de reincidência.

 

5.3 DA AUSÊNCIA DE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA

Outro requisito para concessão das penas alternativas do qual discordo e encontro apoio na doutrina para tanto é a necessidade de o crime cometido não pode ser eivado de grave ameaça ou violência.

A ameaça e a violência são dois caracteres por demais subjetivos, bem como a supra citada reincidência, para que sejam, a exemplo daquela, completamente excluídas do crivo alternativo.

Há inúmeras formas de ameaça e violência, algumas inclusive que não causam grandes prejuízos à vítima e, destarte, talvez não ensejassem o envio do delinqüente à prisão.

Acerca do discutido, mais uma vez o professor RENÉ ARIEL DOTTI , leciona:

“O dispositivo proibindo a substituição quando o crime for cometido com violência ou grave ameaça (art. 44, I, do CP) não pode ser interpretado no sentido meramente literal, mas compreendido em seu contexto lógico-sistemático”.

Nesse diapasão, é o entendimento de muitos doutrinadores, que a jurisprudência deveria ser chamada a decidir sobre a possibilidade ou não da concessão de penas alternativas a autores destes crimes.

 

5.4 VANTAGENS

Entre as vantagens podemos destacar:

1) Diminuem o custo do sistema repressivo.

Segundo uma reportagem especial do JORNAL NOTÍCIA AGORA , em que “há 10 mil pessoas cumprindo penas alternativas em liberdade, número maior do que as 5,3 mil em presídios. (...) Isso irá gerar economia ao Estado de R$ 1,9 mil por preso. (...) O lucro será resgatar um infrator, que será ressocializado. Segundo o Juiz Carlos Eduardo Ribeiro Lemos, cada dia de trabalho voluntário, aos fins de semana e fora do horário de trabalho, equivale a um dia na cadeia. O custo mensal de um detento é de R$ 2 mil, contra R$ 16,80 do apenado. (...) No entanto, para que o sistema funcione, é necessário que tenha fiscalização. (...)”

A lógica é simples: para cuidar de um detento, uma penitenciária precisa de pelo menos um funcionário para cada três presos. Em um programa de serviços prestados à comunidade, a secretaria calcula que precisa de apenas uma pessoa para grupo de 50 condenados. Isso porque eles trabalham em hospitais, escolas e órgãos públicos e cumprem suas tarefas com os demais funcionários oferecendo oportunidade para o cumprimento de pena em liberdade, por meio de atividades que venham reforçar uma reflexão sobre a relação delito, cidadania e sociedade.

2) Permite uma queda de reincidência na proporção 12,5% contra 47% dos condenados ao regime fechado (Estudo do ILANUD). Os dados são de uma pesquisa feita em 1993, em Porto Alegre-RS.

Isto ocorre porque com a passagem pela prisão praticamente dobra as chances de que alguém venha a delinqüir novamente.

3) Permitem ao juiz adequar a reprimenda penal à gravidade objetiva do fato e ás condições pessoais do condenado.

Como disse o ex- Ministro RENAN CALHEIROS, “as penas alternativas têm capacidade de retribuir a culpa, reparar o dano e satisfazer os fins preventivos da pena”. Induvidoso que as sanções alternativas, quando empregadas para prevenção e repressão dos crimes de potencial ofensivo de baixa gravidade, têm maior utilidade como meio de recuperação do criminoso, na medida em que conserva o delinqüente no meio social, ao mesmo tempo que expiando seu erro, através da pena imposta, dá-se-lhe o valor de membro útil à comunidade em que está inserido, como agente de transformação social.

4) Evitam o encarceramento do condenado nas infrações penais de menor potencial ofensivo.

Na verdade, isso só evita o aumento do número de condenados a cumprirem pena no regime fechado, mas não permite uma queda no número de encarcerados.

Essa modalidade de punição ajuda a não superlotar as prisões e sua efetividade é muito maior, pois é aplicada nos delitos de menor potencial ofensivo.

5) O condenado não precisa deixar sua família ou comunidade, abandonar suas responsabilidades ou perder seu emprego.

As penas alternativas permitem a oportunização de que o condenado exerça ocupação lícita, aprendizado, lazer e, ao mesmo tempo, esteja em contato com pessoas estranhas à marginalidade, afeita às condutas e normas de cidadania, o que protege o apenado do contínuo e isolando convivência com marginais de toda espécie, fato que por si só, desvaloriza sua personalidade. Tal convivência, como se sabe, faz campo fértil para o surgimento, nas prisões, de organizações criminosas altamente perigosas para a ordem pública.

Oferecendo oportunidade para o cumprimento de pena em liberdade, por meio de atividades que venham reforçar uma reflexão sobre a relação delito, cidadania e sociedade.

“A aplicação de penas alternativas diminui também a impunidade, ao mesmo tempo que não afasta o indivíduo de seu ambiente social “, diz Luiz Flávio Gomes, diretor do IBCCrim (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais).

6) As penas alternativas, de outra feita, não deixam no condenado, o estigma de ex-presidiário.

Talvez esse seja o maior mal que o Estado possa causar à pessoa , pela marca indelével que essa qualidade deixa, cerrando-lhe as oportunidades em todos os setores sociais.

 

5. 5 DESVANTAGENS

1) Não reduzem o número de encarcerados.

Constata-se, prima facie, o impacto praticamente negativo das medidas no tocante à redução da população carcerária, eis que o sentenciado condenado até quatro anos, regra geral, inicia o cumprimento da pena no regime aberto (art. 33, § 2º, c, CP), enquanto a crise do sistema penitenciário se centra, principalmente, no sistema prisional fechado.

Admitindo-se ainda, eventual dilatação das penas alternativas para a condenação a até oito anos, ainda persistiria o impasse em face da obrigatoriedade, regra geral, de fixação do regime semi-aberto e para os apenados até o limite acima fixado (art. 33, §2º, b, CP).

Assim, não obstante o aspecto positivo do projeto, forçoso concluir que sua aprovação não reduzirá a população carcerária, mesmo porque as penas alternativas só funcionam para os crimes de pequeno e médio potencial ofensivo, impondo-se a obrigatoriedade da segregação compulsória aos delinqüentes costumazes e perigosos, em homenagem ao resguardo social.

2) Não apresentam conteúdo intimidativo.

As penas alternativas mais parecem meios de controle pessoal ou medidas disciplinadoras do condenado. É preciso aplicar as penas com caráter punitivo, como forma de intimidar o delinqüente, para que ele pense duas vezes antes de cometer um novo crime. De acordo com Paulo Renato Ferrony , “a alternatividade à prisão é temporária e não recuperatória. E, na grande maioria dos casos, é levada a final, tão somente com uma alternativa à restrição da liberdade e não como instrumento de fazer com que o punido repense sua postura”.

3) Em face do aumento do rol de penas alternativas nos Códigos Penais, o legislador é induzido a criar novas normas incriminadoras, aumentando o número de pessoas sob controle penal e ampliando a rede punitiva.

Por exemplo, existe a possibilidade de que aumente a utilização de medidas não privativas de liberdade, não substituindo as penas de prisão, mas substituindo outras penas menos onerosas. Isso pode resultar em aumento de utilização de medidas penais na sociedade, aumento esse que não pode ser justificado pela referência a um aumento da criminalidade. Realmente um dos perigos das penas alternativas é a criação de novos tipos penais, pensando o legislador: “não há problemas em criar um novo tipo incriminador para esse fato, pois caberá pena alternativa”, conforme disse DAMÁSIO DE JESUS .

4) A falta de fiscalização.

Não adianta simplesmente aplicar a pena alternativa, é preciso fiscalizar freqüentemente o condenado a cumpri-la. Se não houver uma fiscalização, como já vem ocorrendo, podemos dizer que não há uma punição para o delinqüente, tendo em vista que ele vai estar desvigiado e livre para a prática de novos crimes.

A fiscalização é a essência e o principal meio de vigilância das penas alternativas. Sem a fiscalização poderemos falar que não há penas alternativas.

5) A aplicação de penas alternativas não satisfaz a vítima nem a sociedade.

Nem sempre a vontade da vítima é de ser ressarcida e simplesmente ressarcida do prejuízo que lhe é causado. É vontade dela, também, a aplicação de uma punição para o indivíduo que causou um prejuízo, se não, tem-se uma visão de impunidade, partindo-se do princípio que o ressarcimento dos danos causados é uma obrigação e não uma punição. Assim, a vítima, quer ver o criminoso sofrer a punição, até mesmo como uma sensação de alívio.

Um dos grandes questionamentos acerca das penas alternativas é se elas são objetos de ressocialização ou de estímulo à impunidade penal.

Prima facie, não nos perece ser difícil comentar acerca do questionamento, porém a aplicação de penas alternativas é recente e os resultados com maior precisão no futuro.

Se as penas alternativas forem cumpridas e fiscalizadas de formas rigorosas, atingindo seus objetivos, poderemos ter a ressocialização dos condenados a cumpri-las. Reeducando o condenado para o convívio social, sem crimes, sem tê-lo que tirá-lo da própria sociedade, o reintegra de forma mais vantajosa do que inserí-lo no sistema prisional. Não podemos esquecer que, para o juiz, não basta simplesmente aplicar a pena alternativa, é preciso seguir criteriosamente os requisitos ou pressupostos, para, somente depois, aplicá-las.

 

6 REINCIDÊNCIA CRIMINAL

 

6.1 CONCEITO

O Código Penal em seu artigo 63 define o conceito de reincidência como: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado, a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. O Código Penal não define, portanto, o que é reincidência, apenas indica as condições de sua verificabilidade. A regra do art. 64 do CP estabelece que o efeito da reincidência opera quando existe, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, lapso temporal inferior a cinco anos. Assim a reincidência não é uma relação entre o primeiro e o segundo delito, mas sim entre o segundo delito e a condenação anterior.

O que se entende por reincidir é voltar a cometer o crime; no latim recidere, que significa recair, cair novamente. O dicionário de RUTH ROCHA trás o significado de reincidência como sendo:

“Ato de reincidir. Perpetração de crime por pessoa que já praticou outro da mesma espécie. Para a mesma autora reincidente é quem reincide ou reincidiu; e reincidir é tornar a praticar (erro, delito ou qualquer ato reprovável)”.

A legislação de alguns países como o Romano e o Alemão, a reincidência era vislumbrada em relação a alguns crimes específicos, como o de furto que funcionava para agravar a pena ordinária e comutá-la para espécie mais grave, ou para imprimir caráter delituoso a certos fatos.

A reincidência no Brasil esteve presente desde o Código Criminal do Império de 1830 (art. 16, §3.º) e no Código Penal de 1890 (art. 40); em ambos diplomas era tida como circunstância agravante, em relação ao "novo" delito, desde que da mesma natureza do antecedente (reincidência específica). Somente no Código de 1940, é que o legislador adotou simultaneamente a reincidência genérica e específica (arts. 46 e 47), porém em caráter perpétuo .

A reincidência ocupa a primeira das circunstâncias que agravam a pena conforme artigo 61, I, do CP: “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: a reincidência”.

Alguns doutrinadores entendem que a reincidência não configura circunstância, visto que, esta está relacionada à pessoa que cometeu o delito e não ao delito propriamente.

Para restar configurada a reincidência é preciso haver sentença com trânsito em julgado e cometimento de outro fato delituoso após o trânsito em julgado do crime anterior, no decurso temporal de cinco anos.

Merece destaque :

“Se o réu estava cumprindo pena, por condenação anterior, quando, evadindo-se da prisão, praticou novo delito, não pode considerar improvada a reincidência, reconhecida na fixação da pena”.

 

6.2 CONCEITO LEGAL

É necessário para o entendimento do termo legal da conceituação de reincidência, uma análise de acordo com os requisitos formais e materiais.

Há duas modalidades de reincidência, conforme os requisitos ou pressupostos a serem analisados.

A reincidência real ou própria, também conhecida como verdadeira, ocorre quando a outra infração é cometida antes do cumprimento total da pena, ou quando já tenha cumprido por inteiro a pena, que tenha sido imposta pela prática do crime anterior.

A reincidência ficta, também conhecida como imprópria, ocorre quando o autor do ilícito comete outro ilícito depois de ter transitado em julgado a sentença que o condenou pela prática criminosa anterior no país ou no estrangeiro.

O Código Penal adotou a reincidência ficta ou imprópria, do mesmo modo também adotaram o Código Penal Italiano e o Espanhol.

Verifica-se que as legislações penais que adotaram a reincidência ficta são mais rigorosas, pois é reconhecida a agravante da reincidência independentemente de ter o agente cumprido parte da pena imposta pelo crime anterior ou que tenha cumprido por inteiro a pena.

Neste sentido, é mister reforçar que a Carta Magna impõe para cada infração penal uma determinada sanção, vinculada, incontinente, "à lei em sentido formal".

No sistema penal brasileiro, a reincidência:

a) agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I, CP);
b) determina regime de cumprimento de pena mais severo (art. 33, CP);
c) impede substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se específica em crime doloso (art. 44, I, CP);
d) impede substituição de pena privativa de liberdade pela de multa (art. 60, § 2º, CP);
e) prepondera no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 67, CP);
f) obstrui o sursis, quando da prática de crime doloso (art. 77, I, CP);
g) aumenta o lapso temporal de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II, CP);
h) aumenta o prazo (art. 110, CP) e interrompe a prescrição (art. 117, VI, CP);
i) revoga o sursis (art. 81, CP), o livramento condicional (art. 87, CP) e a reabilitação (art. 95, CP);
j) impede alguns casos de diminuição de pena (art. 155, § 2º; 170 e 171, §1º, do CP);
l) impede a prestação de fiança (art. 323, III, CPP);
m) impossibilita a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9099/95), entre outros.

Vale acrescentar que a Lei 9714/98, que alterou os artigos 44 e seguintes do Código Penal, flexibilizou a aplicação do instituto da reincidência, não tornando obrigatória sua incidência e conseqüentes prejuízos que dele poderiam advir, quando da análise da substituição das penas restritivas de liberdade.

Desarte que :

“O tratamento reservado à reincidência foi por tradição, o da exacerbação da pena a ponto de o CP de 1940 ter estabelecido uma verdadeira pena tarifada. A práxis demonstrou, no entanto, que o equacionamento da reincidência em termos de sobrecarga punitiva redundou em absoluto fracasso: o número de reincidentes aumentou cada vez mais. Por outro lado, verificou-se que nem sempre o delinqüente reincidente é mais perverso, nem mais culpável, nem mais perigoso que o primário. Cada vez mais se impõe com maior força a idéia de que o problema da reincidência somente pode ser tratado na fase de execução da pena privativa de liberdade, fazendo-se com que o delinqüente não volte a delinqüir uma vez cumprida a pena e evitando-se a todo custo a sua dessocialização em razão de uma prorrogação desnecessária de seu confinamento”.

 

7 A PENA E SEUS OBJETIVOS

Pena é uma sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

“A pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos ”.

O individuo tem buscado reagir contra todos os atos que apresentam como lesivos ou aleatórios dos seus interesses eficazes ou de seu grupo social. E essa reação efetivou se durante os anos, no desenvolver de uma luta que, na verdade, mostra menos combate ao crime do que ação contra o criminoso. Contudo, os meios aplicados para o combate dos delitos comprovam apenas o objetivo de fazer com que o delinqüente fosse castigado pela falta empreendida. Desta forma a pena era tida como um castigo atribuído ao agente do delito e, como sucedâneo às reações individuais e coletivas obteve caráter de sanção publica, surgiu e se manteve desde o estabelecimento concreto dos fatos contrários aos bens do aglomerado social, advindo das regras costumeiras, e da constituição de uma autoridade central com poderes suficientes para executá-la.

Fazendo uma breve retrospectiva histórica, pode-se comentar que as penas e os castigos que o Estado impôs àqueles transgressores das normas, foram evoluindo em face de um sentido maior de humanização. A partir da obra de Beccaria, titulada "Dos delitos e das penas", as penas desumanas e degradantes do primitivo sistema punitivo, cederam seu espaço para outras, com senso mais humanitário, cuja finalidade é a recuperação do delinqüente.

 

7.1 TEORIA DA PENA

Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da Penas, que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito.

Constituem teorias oficiais de reação à criminalidade: de um lado, as teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação; e de outro lado, as teorias relativas, que se analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção especial ou individual). E por fim, as teorias mistas ou unificadoras.

A Teoria Absoluta ou da Retribuição: a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico. Fundamentam a existência da pena unicamente no delito praticado (punitur quia peccatum est). A pena se justifica em termos jurídicos exclusivamente peã retribuição, sendo livre de toda consideração relativa a seus fins. A idéia de retribuição jurídica significa que a pena deve ser proporcional ao injusto culpável, de acordo com o princípio de justiça distributiva.

Esta teoria somente pretende que o ato injusto cometido pelo sujeito culpável deste, seja retribuído através do mal que constitui a pena.

A Teoria Relativa, Finalista, Utilitária ou da Prevenção: a pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime. Encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prática futura de delitos (punitir ut ne peccetur).

A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinqüir. A teoria preventiva especial está direcionada ao delinqüente concreto castigado com uma pena. Têm por denominador comum a idéia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinqüente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes. Deste modo, deve-se falar de uma finalidade de prevenção da reincidência.

A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social, as pessoas não delinqüem porque têm medo de receber a punição. A teoria preventiva geral está direcionada à generalidade dos cidadãos, esperando que a ameaça de uma pena, e sua imposição e execução, por um lado, sirva para intimidar aos delinqüentes potenciais (concepção estrita o negativa da prevenção geral), e, por outro lado, sirva para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito (concepção ampla ou positiva da prevenção geral).

A Teoria Mista, Eclética, Intermediária ou Conciliatória: a pena tem dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (punitir quia peccatum est et ne peccetur). Busca conciliar a exigência de retribuição jurídica da pena – mais ou menos acentuada – com os fins de prevenção geral e de prevenção especial.

A proporcionalidade da pena à gravidade do delito praticado, além de exigência de justiça, contribui para os fins de prevenção geral e de prevenção especial, A prevenção geral deve ser compreendida como exemplaridade (prevenção geral positiva) e apenas secundariamente – na hipótese de infrações de espassa relevância ético-social – como intimidação (prevenção geral negativa).

 

7.2 FINALIDADE DA APLICAÇÃO E A EXECUÇÃO DAS PENAS COMO MEIO DE REINTEGRAÇÃO À SOCIEDADE

Não obstante o conceito dado á pena ter adotado novas formas e cores através dos tempos, quer pela tendência cada vez mais definida a humanizar-se quer pela redução dos meios cruéis aplicados, ainda hoje, nela conserva-se certo sentido de castigo, continuando a ser padecimento para quem a suporta.

A legitimidade do Estado na imposição da pena e o dizer-se que seu fim principal é a necessidade do bem comum emana de um dos pressupostos de existência e manutenção do agregado social, ou seja, a possibilidade do Estado tornar o efetivo respeito aos interesses vitais dos indivíduos e da coletividade.

A doutrina majoritária modernamente procura colocar como preponderante o objetivo da regeneração do delinqüente, destacando a tendência ressocializadora e humanitária, considerando-se a pena principalmente como meio de reeducação e reinserção social, embora sem olvidar sua natureza culpabilista-retributiva ou compensadora.

A prevenção geral do delito, porém, encontra-se intimamente relacionada com as condições econômicas e bio-sociais da população. Assim, só se realizará atividade preventiva honesta e produtiva pela promoção do bem estar geral, pela ação enérgica no sentido mais amplo possível do desenvolvimento físico, psíquico, moral e educacional da população, pela maior possibilidade de aprendizagem técnica e de trabalho bem remunerado, pelo amparo efetivo dos menos favorecidos e, principalmente, pela luta em torno da criação de uma consciência coletiva orientada no respeito ao próximo e ás leis, menos pela intimidação da sanção penal e mais pela repulsa moral à violação dos valores que o direito procura resguardar.

A prevenção especial do delito procurando-se agir sobre a personalidade do delinqüente, pelo seu estudo científico, pela suas curas físicas, psíquicas, morais, pelo ensino, pela sua readaptação social e, quando já de volta à comunidade, pelo amparo e ajuda necessários até sua ambientação e sua reintegração total.

Se a sobrevivência ou a supervivência da pena persiste como uma realidade, embora se tenha humanizado, atenuando-se de muito a sua extrema rigidez, é necessário que a sua cominação, aplicação e execução tenham em vista cada vez mais o homem considerado como um ser humano, como membro integrante da comunidade, voltando mais os olhos para os seus predicados positivos, para o que possa ele, ainda, oferecer à sociedade, se for ajudado e orientado, do que para o crime cometido.

A Constituição Federal consagra um sistema em que a recuperação do condenado deixa de constituir mera justificação teórica do encarceramento para servir de medida da própria pena e das formas de seu cumprimento; ao lado dos institutos tradicionais do livramento condicional e do sursis, traz a lei uma serie de situações em que as indicações sobre a ressocializacão do individuo submetido à execução passam a exercer influência decisiva na quantidade e na forma da sanção punitiva.

Conclui-se que o acompanhamento da execução pelo juiz deve ser permanente e intenso, pois são os dados resultantes da observação da conduta prisional que irão permitir a correta adequação da pena à personalidade do sentenciado.

Tem-se entendido que à idéia central da ressocializacão, há de unir-se basicamente, o postulado da progressiva humanização e liberação da execução penitenciária, de tal maneira que, garantidas notas como as autorizações de saída, o trabalho interno e os regimes abertos, apresente uma maior e confiável posição.

A convergência moderna é a de que a execução da pena deve estar direcionada de modo a satisfazer à idéia de humanização, reintegração e punição do individuo infrator. A Lei de Execução Penal tomou os postulados da Nova Defesa Social, aliando a esta a prevenção criminal e a humanização da execução da pena e separando o tratamento reformador, na esteira das mais recentes legislações a respeito da matéria.

Contudo, em nosso país, como já se sabe, é costumeira a prática divergir da teoria, aí não há que se falar em ressocialização, mas sim, em impunidade. Condenando um delinqüente a cumprir uma pena alternativa, sem um acompanhamento ou uma fiscalização rigorosa e freqüente, não o retira do mundo do crime, ou seja, sua condenação terá gosto de impunidade, tendo em vista que o condenado nem sentirá as conseqüências e nem os reflexos da pena. Além mais, e principalmente, do ponto de vista social, será como se o delinqüente não tivesse sido punido pelo seu crime, e a sociedade passará a desacreditar no poder punitivo do Estado.

Como nos diz PAULO RENATO FERRONY :

“Não há recuperação sem que se pense de fato em “recuperar” e sem que se adote medidas efetivas e eficientes. Este é o caminho e o grande desafio do Estado e da sociedade. Esta é a medida para que se enfrente, de vez, a cara, sem máscara, da desigualdade e da exclusão social”.

Enquanto não houver a percepção social de que a pena alternativa também funciona, sendo séria a sensação atual de impunidade nos casos de competência dos juizados, estes não contribuirão para o aprimoramento da justiça brasileira, tampouco para prevenção dos direitos.

Enquanto não houver a percepção social de que a pena alternativa também funciona, sendo séria a sensação atual de impunidade nos casos de competência dos juizados, estes não contribuirão para o aprimoramento da justiça brasileira, tampouco para prevenção dos direitos.

Para avaliar a função socializadora das penas alternativas, é preciso partir do pressuposto que o “homem é um ser social” e que a socialização se realiza numa interação com outras pessoas.

No entanto, é de suma importância ressaltar que para tornar-se cidadão, não basta apenas, ao indivíduo, interagir “de forma coercitiva”, com a sociedade, uma vez que cidadão, em termo mais amplo, é o sujeito portador e mantenedor dos direitos civis (liberdade de ir e vir, liberdade de expressão etc.); direitos políticos (participação ativa na política) e direitos sociais (participação “com equidade” na divisão das riquezas socialmente produzidas). A partir do momento em que se reconhece a responsabilidade da sociedade por aquilo em se tornaram os seus membros, a sociedade tem de aceitar também o seu dever de reparar no delinqüente aquilo que nele se perdeu, ou seja, não deve combatê-los nem marginalizá-lo, mas aceitá-lo como sua parte integrante e ajudá-lo a converter-se naquilo que estaria ao seu alcance em condições mais favoráveis sem necessidade de execução da pena.

Diante da pesquisa jurisprudencial, legislativa e doutrinária, neste aspecto as penas alternativas então não geram reincidência fazendo que haja sim uma inserção do homem na sociedade e esta também valendo-se de seu ‘esforço” meramente educacional, ressocializador, para sua inserção.

 

7.3 SEGURANÇA JURÍDICA

O Direito Penal não pode ter outra meta que não a de prover a segurança jurídica, posto que este deve ser o objetivo de todo o direito.

A segurança jurídica não pode consistir na mera satisfação de exigências formais. E sua função não pode ser entendida, pois em outro sentido que não o da proteção de bens jurídicos (direitos) como forma de assegurar a coexistência. A função da garantia de coexistência se cumprirá na medida em que se garanta a cada um a possibilidade de dispor o que considere necessário para sua auto-realização.

A pena deve aspirar a ter efeito principalmente sobre a comunidade jurídica, como prevenção geral, isto é, para os que não tenham delinqüido não o façam, para os partidários da segurança jurídica a pena deve dirigir-se aos que não delinqüiram.

A ingerência nos bens jurídicos do infrator se faria necessária para motivar-se conforme as normas e reforçar assim o sentimento de segurança jurídica, neutralizando o alarme social do delito, mas não pode exceder deste grau de tolerância socioculturalmente determinado e, por conseguinte, historicamente condicionado sob pena de que esta mesma ingerência cause alarme social, isto é, afete o próprio sentimento de segurança jurídica.

A coerção penal deve reforçar a segurança jurídica, mas quando ultrapassa o limite de tolerância na ingerência aos bens jurídicos do infrator, causa mais alarme social do que próprio delito. Não se trata de que a pena retribua mal com outro mal, e sim de que garanta os bens jurídicos sem lesionar o sentimento de segurança jurídica da comunidade.

Ainda que o sentimento de segurança jurídica seja grupal e se dilua na pluralidade de grupos diferentes e antagônicos, o direito penal deve contribuir para diminuir os antagonismos, fomentar a integração e criar as condições para uma generalização comunitária do sentimento de segurança jurídica, que será maior na medida em que a estrutura social seja mais justa (maior grau de justiça social) e, em conseqüência cada homem sinta que é maior o espaço social de que dispõe e a comunidade lhe garante ou ao menos deve procurar não aumentar os antagonismos e as contradições. Este sentimento deve ser criado de maneira comunitária na razão direta do grau de participação comunitária.

 

8 A REINCIDÊNCIA É UM HÁBITO ADQUIRIDO OU É REFLEXO DE UMA PERSONALIDADE CRIMINOSA?

Será que os criminosos reincidentes são agentes que trazem em sua personalidade algo que foi gerado em seu interior por circunstâncias e ou acontecimentos do seu dia a dia; ou são de sua formação genética? Será que se trata de uma questão de caráter, moral, educação? O que será que leva esses indivíduos a continuar na prática de crimes?

A realidade tem estado estampada diante de nossos olhos, quando vemos os crescentes índices de reincidência. O que precisa fazer é buscar uma solução para essa realidade, ou pelo menos tentar meios para que caia os números de casos de reincidentes. Entende-se que a reincidência não tem nada haver com a habitualidade, uma coisa é ser um criminoso e diferentemente é ser um criminoso habitual e ou criminoso por tendência.

Alguns autores entendem que a habitualidade quanto a reincidência são qualidades presentes na pessoa do agente (réu) que deixam presumir que mais tarde quando menos se esperar, novos crimes serão cometidos, assim eles justificam o fato de estes terem as penas agravadas.

Mas quanto o criminoso habitual, aquele que comete três ou mais crimes, entende que a vida reiterada revela íntima e presente criminosidade, que o agente é perigoso levando a ter não só uma punição, mas um plano assegurador.

Pode-se observar nas legislações modernas a pretensão de unir no conceito de habitualidade tanto o critério objetivo (o número de crimes cometidos e sua gravidade) como o critério subjetivo (a personalidade delituosa que possui o agente naturalmente ou de forma adquirida).

Ao fazer referência ao delinqüente habitual, afirma que é o tipo de criminoso mais freqüente, possui dificuldade de se adaptar socialmente além de ser conhecido pela facilidade recidiva; geralmente são indivíduos que vivem miseravelmente em condições material e moral. São delinqüentes os que trazem essas qualidades por hereditariedade, e precocemente iniciam no crime cometendo faltas que são consideradas leves, porém ao serem presos tem facilidade de absorverem influências negativas, de forma que ao se juntarem com más companhias se fortalecem na criminalidade, por não conseguirem trabalhos regulares.

Os fatores que caracterizam o criminoso reincidente ocorre devido a fatores sociossistêmicos; sóciofamiliares e psicológicos.

Há ainda uma íntima relação entre a reincidência e a idade precoce em que o agente inicia na criminalidade; os números de vezes que foi preso e o número de delitos cometidos.

Uma pesquisa realizada na tese da Dra. HILDA MORANA , pela Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, buscou estudar um instrumento que tem a capacidade de avaliar qual o grau de possibilidade da reincidência criminal. Nos cinqüenta e seis (56) criminosos estudados forma identificada duas modalidades de transtorno anti-social da personalidade (TAS): o transtorno global da personalidade (TAG), que tem correlacionamento com a psicopatia (características da personalidade) e o transtorno parcial da personalidade (TP), que é uma condição mais atenuada em relação a psicopatia/condições de comprometimento de personalidade. Sendo 33 sujeitos identificados como TG e 23 sujeitos identificados como TP. A correta identificação de tais sujeitos apresenta implicações diversas para o sistema forense e penitenciário e pode vir a contribuir para diminuir os índices de reincidência criminal e de violência no país.

Segundo Morana, a identificação dessas condições é possível pela prática de alguma conduta anti-social que é observada no âmbito da população carcerária. Afirma ainda que os transtornos de personalidade são anomalias do desenvolvimento psicológico que perturbam a integração psíquica de forma continua e persistente.

Aos agentes reincidentes as penas são agravadas e suas permanências nos cárceres são em tempo maior e maiores as conseqüências para a vida desses indivíduos, para o Estado e para a sociedade que ilusoriamente acham que excluir tais pessoas colocando-as atrás das grades ficarão livres da violência (crimes); pois a pena no Brasil não é perpétua e quando menos esperar estes agentes estarão de volta à sociedade e como não aprenderam nada o tempo que estiveram excluídos, certamente o dano que irão causar será bem mais devastador.

Diante da caótica situação em que se encontra a aplicação da pena, visivelmente comprovado pela realidade dos índices de violência e elevados índices de reincidentes, a inércia do Estado em buscar uma solução ou pelo menos criar meios para que obtenha resultados satisfatórios para a diminuição da reincidência.

Assim conclui-se que são vários os fatores responsáveis que influenciam ou de alguma forma levam os agentes (indivíduos) a permanecerem na prática de crimes. Não se tratando simplesmente de uma escolha ou um vício de praticar delitos, mas de sócio-afetivos e transtornos de personalidade geral.

 

9 A REALIDADE DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

O legislador brasileiro apresenta soluções avançadas, condizentes com os melhores interesses da sociedade, mas como sempre, o Poder Executivo nunca se preocupou seriamente com a questão penitenciária. A história de nossos sistemas penitenciários é essa, avançada na legislação, atrasada na prática. Cresce o país, cresce a população, as cidades se desenvolvem, a economia apresenta estágios de crescimento, as péssimas condições de vida da maior parte da população se agravam, aumentam a miséria e a fome, com elas a criminalidade, constroem-se novas penitenciárias em quantidade e qualidade insuficientes para atender a demanda de encarcerados.

O Código Penal adota, atualmente, um sistema progressivo de cumprimento das penas privativas de liberdade. Pelo nosso sistema, as penas de prisão serão cumpridas progressivamente em três regimes, fechado, semi-aberto e aberto.

O sistema progressivo baseia-se na necessidade de que a privação da liberdade do condenado seja executada com a finalidade de recuperá-lo, que terá, desde o início, a perspectiva de alcançar a liberdade e a certeza de que ela lhe será devolvida, proporcionalmente, conforme seu merecimento.

A pena de prisão poderia ter ensejado melhores resultados, mas os governantes não proporcionaram os pressupostos indispensáveis à implementação das prisões, construindo e mantendo em boas condições os estabelecimentos prisionais necessários, fazendo com que os condenados as penas privativas de liberdade não sejam capazes de serem recuperados e, além mais, vivam em condições não humanas.

Como é de saber, o sistema prisional não deu certo e, que foi nas últimas décadas que se demonstrou uma maior fragilidade em relação à realidade. A prisão não atendeu mais aos principais objetivos ou, até mesmo, desviou seu objetivo de cunho utópico, ou seja, a ressocialização. Podemos correlacionar a crise do sistema prisional a vários aspectos, como os de cunho social, jurídico e político.

Atualmente, analisando o aspecto social, podemos salientar que o sistema prisional tem um objetivo apenas preventivo, pois para a sociedade o mais importante é retirar o indivíduo criminoso do convívio social, inserindo no sistema prisional, sem preocupação alguma com a vida do indivíduo na prisão, tendo apenas como preocupação o dia em que o condenado sairá da prisão, não ressocializado, mas mais perigoso do que antes. Dessa forma, podemos concluir que a sociedade tem somente como objetivo inserir o criminoso no sistema prisional, prevenindo-se de conviver com ele por um determinado tempo, mas com receio do dia em que o condenado será solto e reingressará ao mundo do crime.

Como aspecto jurídico, podemos destacar a falta de vigilância e a inobservância do condenado enquanto inserido no sistema prisional. Vigilância, esta, que deverá ser realizada pelos juizes, acompanhando o andamento e o comportamento, analisando se o condenado apresenta melhoras ou não. Porém, essa vigilância não ocorre, e o condenado fica a mercê do sistema.

Pelo aspecto político e talvez aqui esteja o motivo pelo qual o sistema mostra-se falido, há de se salientar a falta de interesse e a inoperatividade dos governantes. A falta de verbas para o sistema prisional causa sérias conseqüências para os presos. Falta dinheiro para construir mais penitenciárias, melhorar o sistema de segurança e vigilância interna, o preso não tem acesso a educação e ao trabalho. As superlotações nas penitenciárias brasileiras são as maiores provas do descaso dos governantes para com o sistema prisional. Os presos são tratados de forma desumanas, muitas vezes dividindo um espaço mínimo, espaços que muitas das vezes seria para alojar um presos alojam dez ou doze. Presos pendurados nas grandes ou suspensos no alto por lençóis são comuns atualmente.

Como acentua o documento da Secretaria da ONU , dirigido ao VI Congresso Internacional, o papel da política judiciária é elemento chave para que a implementação de qualquer reforma, cujo respaldo é indispensável para uma política de desinstitucionalização e, acima de tudo, para o pessoal reeducativo, cuja função gradualmente está mudando de agente de custódia, segurança e controle, para a função de equipe de tratamento comunitário ou alternativo, conforme o aumento do número de penas alternativas aplicadas.

Visto que o sistema prisional entrou em decadência devido a diversos fatores como: superlotação, reprodução de criminalidade, não recuperação e não inserção do indivíduo na sociedade e aumento do fator reincidência enfatizou-se a necessidade da execução das penas alternativas, que seria uma tentativa de inserção do indivíduo do ponto de vista social.

São vários os motivos que levaram o sistema prisional à decadência. É preciso reencontrar a essência do sistema prisional, reencontrando seus objetivos ou partir para uma reforma penal.

Enquanto isso, a busca de uma solução alternativa tem sido a saída para os juizes driblarem a crise do sistema. A aplicação de penas alternativas vem aumentando, consideravelmente, em relação aos últimos anos.

Conforme LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO :

“Face á ausência de perspectivas a curto e médio prazos para a solução dos problemas advindos do sistema prisional, que pelo menos possamos minimizar os efeitos degradantes do cárcere, na esperança, ainda acesa, de que o homem possa ser recuperado, mas jamais num sistema prisional como o nosso”.

 

9.1 A REALIDADE DO SISTEMA CARCERÁRIO NA GRANDE VITÓRIA

As notícias que são publicadas constantemente pela imprensa local e nacional, revelam que o sistema carcerário não tem capacidade para causar um impacto positivo na população que nele habita.

A realidade dos que fazem parte dessa população é completamente o oposto da finalidade determinada pela lei penal, quanto ao objetivo da aplicação da pena que é punição, preventiva e retributiva.

O que se observa são o crescimento descontrolado da violência e o aumento contínuo dos índices de reincidência; esta violência é tanto ocorrida no interior dos cárceres quanto a que envolve os não encarcerados.

Quanto maior o tempo de prisão, pior serão as conseqüências, vez que o preso condenado ou não que permanece muito tempo no cárcere acaba por absorver os costumes prisionais. Toda sociedade possui o seu costume e no cárcere não seria diferente, há também os seus próprios costumes, normas impostas por aqueles presos mais rebeldes e endurecidos, tendo os demais que obedecer e se adequar à norma para conseguir uma boa convivência e proteger a sua própria vida. Segundo THOMPSON , este fenômeno é chamado de prisionização:

“(...) assimilação dos padrões vigorantes na penitenciária, estabelecidos, precipuamente, pelos internos mais endurecidos, mais persistentes e menos propenso a melhoras. Adaptar-se a cadeia, significa, em regra, adquirir as qualificações e atitudes do criminoso habitual. Na prisão, pois o interno mais desenvolverá a tendência criminosa que trouxe do que anulará ou suavizará (...)”.

Entende-se que a pena justa é necessária. Mas juntamente precisa haver um trabalho conjunto do Estado, sociedade e família, para que estes indivíduos tenham realmente condições de ao final do cumprimento de suas penas serem novamente incluídos no meio da sociedade, e não serem vistos como ex-presidiários, rejeitados, desempregados, carregando para sempre uma condenação (punição).

Nas prisões a Grande Vitória esta realidade não é diferente das demais.

Conforme as palavras de Sebastião Rabelo em reportagem ao JORNAL A TRIBUNA , afirma:

“(...) Enquanto os grandes e famosos juristas estudam e discutem em nível científico os males da prisão, os políticos legisladores, pressionados pela opinião pública, ao demonstrar o crescimento da criminalidade violenta, prejudicam o esforço de quem pensa não em libertar bandidos, mas em uma solução que se possa chegar a um menor número de encarcerados. (...) Uma condenação em que o indivíduo tenha de cumprir vários anos de prisão, sem que haja trabalho, estudo, enfim, algo que o faça crescer social e espiritualmente no sentido de retornar ao convívio social, sem dúvida, mais um dia menos um dia, teremos de volta esse preso, em piores condições do que quando foi colocado no cárcere. (...)”.

Para este autor não se trata de defender que os criminosos sejam soltos, mas que permaneçam presos somente os de alta periculosidade e os reincidentes.

O papel do Estado seria somente prender? Vemos prisões e mais prisões sem um tratamento adequado para que haja uma recuperação dessas vidas, capacitando-as para o dia de amanhã.

Contém no Espírito Santo o número de presos que trabalham é muito pouco em comparação carcerária existente nos presídios.

Conforme dados da Secretaria de Estado da Justiça (Sejus) em maio de 2007 , existem 10 mil condenados que cumprem penas alternativas, distribuídos nas 14 unidades prisionais capixabas; uma economia de mais de R$ 1,9 mil/mês, pois cada apenado custa R$ 16,80/mês, enquanto que o valor para manter um preso é de R$ 2 mil/mês; isto gera uma reincidência de 1,6 %, enquanto que a reincidência entre os presidiários é de 80%; há 5.364 presidiários para uma capacidade para 3,5 mil vagas.

As atividades desenvolvidas pelos internos são diversas: confecção de roupas; construção civil e jardinagem; costuram bolas; fazem pães e artesanatos; lixamento e customização de jeans; produção de carcaças de pneus, entre outros. Sendo que os Presídios de Segurança Média II, em Viana, e a Penitenciária Agrícola, lideram com o maior número de detentos exercendo algum tipo de atividade.

Segundo a Diretora de Ressocialização do Sistema Prisional da Sejus, QUÉSIA DA CUNHA OLIVEIRA , afirma:

“Todos os investimentos em tratamento penal são fundamentais para que a pessoa em privação de liberdade adquira condições de inserção social”.

Diante dos fatos expostos, pode-se afirmar que a razão de tantas rebeliões, fugas constantes, mortes nos presídios, incêndios a ônibus, domínio de tráfico de drogas, homicídios, seqüestros e a crescente violência juntamente com o desenfreado número de reincidência criminal, tem ocorrido nos presídios da Grande Vitória como conseqüência de pouco investimento do Estado em estar ocupando o tempo dos internos com trabalho, estudo, cursos profissionalizantes, vida digna para o retorno a sociedade livre.

Podemos citar como forma de buscar uma solução para o sistema prisional e conseqüentemente a diminuição do índice da reincidência o que afirma o Prof. Dr. JOÃO BATISTA HERKENHOFF :

“O problema da prisão há, pois, de ter uma resposta política, ou seja, uma resposta que implica opções políticas. É um problema que ultrapassa os muros da prisão. Sua raiz está na estrutura econômica, política e social. Como problema político que é, a prisão exige o posicionamento de toda a sociedade civil, com destaque para os partidos, a imprensa, as igrejas, os sindicatos, os movimentos populares em geral”.

Afirma ainda que “para diminuir a violência da prisão, as medidas mais eficazes são a redução drástica do aprisionamento ”.

 

10 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Já foi dito na introdução deste estudo e durante seu desenvolvimento, que o objetivo deste trabalho é passar uma visão prática demonstrando se as penas alternativas, mesmo que ainda deficientes, são o melhor remédio ente o sistema carcerário de nosso país.

Foi analisado brevemente o histórico das penas alternativas; os princípios penais pertinentes à aplicação da pena, bem como os tipos de penas alternativas.

Conseqüentemente, adentrou-se à análise das penas alternativas, sua efetividade; a não reincidência; vantagens e desvantagens. Demonstrando através das vantagens que existe uma possibilidade real de recuperação de condenados por meios dessas penas.

O termo reincidência como conceito legal deve ser analisado de acordo com os requisitos formais e materiais, concluindo que o agravamento da pena ao reincidente revela-se uma verdadeira aberração, quando o fundamento é mais perigoso o criminoso reincidente.

Objetivou explicar a pena e seus objetivos bem como a finalidade desta como meio de reintegração à sociedade o indivíduo e as teorias das penas. Tendo a finalidade tríplice da pena punir, prevenir e ressocializar, porém pode-se concluir facilmente que a pena em si não tem alcançado o seu objetivo, pois a real situação prisional tem se revelado um verdadeiro fomento para a volta ao crime.

Foi estabelecido um questionamento do hábito de reincidir do criminoso em que se adquire ou existem causas para serem tratadas, concluindo-se que são vários os fatores responsáveis que influenciam ou de alguma forma levam os agentes (indivíduos) a permanecerem na prática de crimes.

Quanto à recidiva, revelou-se que nada tem haver com a habitualidade, mas os motivos podem ser diversos como: idade precoce na iniciação do crime; nível de escolaridade baixo; fatores sociais; fatores psicológico; características psicóticas; transtornos graves.

Finalmente, foi abordada a realidade carcerária brasileira e da Grande Vitória, em que se tentou demonstrar que a prisão atual não é lugar para nenhum ser humano, quanto mais para pessoas com capacidade para trabalho e produção.

Assim o sistema carcerário não dá condições para recuperar o preso, pelo contrário, a atual situação de superlotação nos presídios têm sido fomento para a criminalidade e conseqüentemente para aumentar o índice de reincidência criminal.

Foi procurado abordar apenas casos práticos e opiniões doutrinárias acerca de questões reais, sem prender e discutir as intenções do legislador ou o ideal da prisão na sociedade.

Destarte, acredita-se que podem ser realizados convênios entre Ministério da Justiça e os entes públicos estaduais e municipais e a iniciativa privada, além também de serem modificadas as leis para se dar uma interpretação mais suave a certos delitos.

Assim fazendo, seria possível dar uma maior chance de reintegração e/ou integração aos indivíduos que tivessem interesse por não mais praticar crimes, possibilitando assim sua iniciação no mercado de trabalho onde poderiam seguir uma carreira.

Ademais, entende-se que o legislador deveria pensar em estipular graduação de incidência para as penas alternativas assim como existe para as penas privativas, para que dessa forma não continuasse a miscelânea de aplicações de penas alternativas sem critério.

Não obstante, demonstrou-se ainda que as penas alternativas atuais e melhoradas são o futuro do sistema carcerário. E, por fim, que a melhor maneira de punição e recuperação do condenado é obrigando-lhe a viver sua vida e ir trabalhar.

Como nos diz PAULO RENATO FERRONY :

“Não há recuperação sem que se pense de fato em “recuperar” e sem que se adote medidas efetivas e eficientes. Este é o caminho e o grande desafio do Estado e da sociedade. Esta é a medida para que se enfrente, de vez, a cara, sem máscara, da desigualdade e da exclusão social”.

 

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