Fichamento - A Luta pelo Direito ( Von Ihering)
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A LUTA PELO DIREITO


CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO

O fim a que visa o direito é a paz, e o caminho para atingi-lo é a luta. Não basta porém perquirir sobre o fim do direito, é necessário também conhecer o meio para alcança-lo. E o meio é a luta. O direito, ao buscar o fim, encontra agressões advindas da injustiça. Isso acontece sempre. Por isso, não prescinde nunca de luta. Luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos.

A idéia de direito compreende uma antítese que tem origem em si mesma e da qual jamais se pode, absolutamente, separar: a luta e a paz; a paz é o fim do direito, a luta é o meio de alcança-lo. Se o direito não lutasse, isto é, se não resistisse vigorosamente a injustiça, renegar-se-ia a si mesmo.

Esta luta perdurará enquanto o mundo existir, pois o direito terá de se precaver sempre contra os ataques da injustiça. A luta não é, portanto, um elemento estranho ao direito.

O direito não é uma simples idéia, porém uma força viva; eis a razão por que a justiça, que sustenta em uma das mãos a balança com que pesa o direito, empunha na outra a espada por meio da qual o defende.

A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é o direito impotente, completam-se mutuamente, e na verdade o verdadeiro estado de direito só pode reinar quando a força despendida pela justiça para empunhar a espada corresponde à habilidade que emprega em manejar a balança.

O direito é um trabalho ininterrupto, e não somente o trabalho de poder público. Toda pessoa que se vê obrigada a afirmar o seu direito, participa neste trabalho nacional e contribui na medida de suas forças para a realização da idéia do direito sobre a Terra.

É verdade que este dever não se impõe a todos com o mesmo desafio. Milhares de pessoas passam sua vida regularmente, e sem nenhuma luta, dentro dos limites fixados pelo direito; e se lhes fossemos dizer que o direito é a luta, não nos compreenderiam, porque o direito lhes foi sempre o reino da paz e da ordem. No entanto, se a pessoa vive na paz e na abundância, deve pensar que outros lutaram e trabalharam para isto, pois nada se conhece na história que não seja o resultado de penosos e exaustivos esforços.

O direito envolve, como se sabe, um duplo sentido: o objetivo (conjunto de princípios de direito em vigor), e o subjetivo (o precipitado da regra abstrata no direito concreto da pessoa). O direito, em ambos os casos. Deve triunfar ou manter a luta.

Para o Estado que quer manter o reinado do direito é este um ponto incontestável que não exige prova alguma. Entretanto, a questão muda de aspecto se se trata da origem do direito.

Segundo a doutrina de Savigny e Puchta, sobre a origem do direito, este desenvolve-se insensivelmente sem dificuldade, como a linguagem. Segundo afirma tal doutrina, não é necessário lutar; a própria investigação é inútil porque essa força da verdade que secretamente opera na vida, avança com passo lento, porém seguro e sem violento esforços, e o poder da persuasão vai produzindo pouco a pouco a luz nos corações que, operando sob sua influência, o revestem de uma forma legal.

Poderia ser verdadeira? Depositária dessa força é unicamente a lei, que por ação determinada e voluntária do poder público se dá, e isso não por mera casualidade mas por uma necessidade íntima inerente ao próprio direito. Este é o meio de explicar como as instituições, durante tanto tempo condenadas em princípio, encontraram todavia modo de viver durante séculos, e não é a vis inertiae que as mantém mas a oposição, a resistência que fazem aos interesses violados.

O direito considerado em seu desenvolvimento histórico, apresenta-nos, portanto, a imagem da investigação e da luta, em uma palavra, dos mais penosos esforços. O espírito humano que forma inconscientemente a linguagem, não se defronta com uma resistência violenta, e a arte não tem outro inimigo a vencer que o seu passado, isto é, o gosto existente. Entretanto não sucede assim com o direito encarado sob o aspecto de fim. Colocada no meio dessas complicadas engrenagens, onde se movem todos os esforços, e onde se ventilam os diversos interesses do homem, o direito deve estudar e investigar sem interrupção alguma, o verdadeiro caminho, e encontrando-o derrubar todos os obstáculos que se opõem e o impedem de avançar.

Falsa em teoria, porém não perigosa, essa doutrina como máxima política é um dos erros mais fatais que se pode imaginar, porque aconselha ao homem que espere, quando deve agir com todas as suas forças e com pleno conhecimento de causa. É uma idéia romântica o fato de se representar o passado sob uma falso ideal e figurar-se o nascimento do direito sem trabalho, sem esforço, sem ação, como as plantas nascem nos campos – a triste realidade nos convence do contrário.

Oporemos à doutrina de Savigny, que nos apresenta o direito surgindo simplesmente da persuasão popular, a nossa teoria que é diametralmente oposta e podemos afirmar que o nascimento do direito é sempre como o do homem, um parto doloroso e difícil.

Podemos afirmar que a energia e o amor com que um povo defende suas leis e seus direitos, estão em relação proporcional com os esforços e trabalhos empregados em alcança-los. Não é somente o costume que dá vida aos laços que ligam os povos com o seu direito, mas sim o sacrifício é que os une de modo mais duradouro, e, quando Deus quer a prosperidade de um povo, não lhe dá por meios fáceis, porém por caminhos mais difíceis e penosos.


CAPÍTULO II – O INTERESSE NA LUTA PELO DIEITO

Para tratar desse objeto de magna importância, escolhemos a menos ideal de todas as suas formas, a luta legal pelo direito privado: esse estreito círculo de interesses relativamente fúteis, no qual se move, porquanto sempre a questão do meu e do seu, com sua prosa inseparável, parece relegada exclusivamente a essa região onde não se calculam mais que as vantagens materiais e práticas.

Quando um indivíduo é lesado em seu direito, faz-se indispensável esta consideração, nascida da questão que em sua consciência se apresenta, e que pode resolver com bem lhe aprouver: se deve resistir ao adversário ou se deve ceder. Qualquer que seja a solução, deverá fazer sempre um sacrifício; ou sacrificará o direito à paz ou a paz ao direito. A questão apresentada nestes termos parece limitar-se a saber qual dos dois sacrifícios é o menos oneroso. Entretanto, sabe-se que na realidade isto não é assim.

Suponhamos dois povos. Um apoderou-se ilegalmente de uma légua quadrada de terreno inculto e sem valor que é do outro; que fará este último? Deve declarar guerra? O que vale uma légua quadrada de terreno estéril, em comparação a uma guerra que custará a vida a milhares de indivíduos, que semeará a dor e a ruína do pobre e do rico, que destruirá cabanas e palácios, que devorará milhões do tesouro público e ameaçará talvez a existência do Estado? Empregar tantos sacrifícios por semelhante causa, não será o máximo da loucura? Não há pessoa alguma que deixe de afirmar que um povo que não resistisse ante semelhante violação do seu direito confirmaria por si mesmo a sua condenação à morte. A um povo que tolerasse que se ocupasse e usurpasse impunemente uma légua quadrada de seu terreno, pouco a pouco, se iriam ocupando todas as demais até que não lhe restasse coisa alguma, deixando de existir como Estado; não mereceria na verdade mais digna morte, nem melhor sorte – não é somente para defender um pedaço de terra, mas sim sobretudo por sua existência.

Não se litiga pelo valor insignificante talvez do objeto, mas sim por uma razão ideal, a defesa da pessoa e do seu sentimento pelo direito. Quando o que litiga se propõe semelhante fim e vai guiado por tais sentimentos, não há sacrifício nem esforço que tenha para si próprio peso algum, porquanto vê no fim que quer atingir a recompensa de todos os meios que emprega. Não é o interesse material vulnerado, que impele o indivíduo que sofre tal lesão a exigir uma satisfação, mas sim a dor moral que lhe causa a injustiça de que é vítima – o processo é mais que uma questão de interesse, é uma questão de caráter.

Resistir à injustiça é um dever do indivíduo para consigo mesmo, porque é um preceito da existência moral; é um dever para com a sociedade, porque esta resistência não pode ser coroada de êxito, senão quando for geral.


CAPÍTULO III – A LUTA PELO DIREITO NA ESFERA INDIVIDUAL

Aquele que for atacado em seu direito deve resistir; é um dever que tem para consigo mesmo. Temos, pois, o dever de defender nosso direito, pois nossa existência moral está direta e essencialmente ligada à sua conservação; desistir completamente da defesa, o que atualmente não é muito prático, porém que poderia chegar a ser posto em uso, equivaleria a um suicídio moral.

Toda injustiça não é, portanto, mais que uma ação arbitrária, isto é, um ataque contra a idéia do direito. O possuidor de uma coisa minha a que se considera seu proprietário, não nega em minha pessoa a idéia da propriedade, apenas invoca um direito ao lado do meu, reduzindo-se toda questão em saber qual é o proprietário. Porém, o ladrão e o bandido colocam-se fora do domínio legal da propriedade; negam que a coisa me pertence, e negam a idéia de propriedade, condição portanto essencial à existência de minha pessoa. O meu dever é, combater por todos os meios de que disponha, toda a violação ao direito da minha personalidade; sofrer seria consentir e suportar um momento de injustiça em minha vida, o que jamais poderia ser permitido.

Procurar em semelhante caso intimidar a outra parte fazendo-lhe ver os dispendiosos custos que resultarão e as más conseqüências que acarretará para si o litígio, não será mais que perder tempo, porquanto não se age então pelo interesse material; a questão vem degenerar numa questão de competência, e a única esperança que pode nutrir é e de uma má intenção que faz o adversário agir, e se ainda assim resiste, para eliminar de algum modo essa resistência pode-se alterar novamente a questão do ponto de vista do interesse e obter, nesse caso, a transação.

É justamente porque o seu sentimento e amor pelo direito é tão excessivo e tão profundo e está tão desenvolvido, que qualquer lesão é para ele muito sensível, e a reação neste caso será muito violenta. Essa mania de litígio é um vício, um exagero, que causa sua desconfiança e seu amor à propriedade, assemelhando-se ao que o ciúme produz no amor, dirigindo suas armas contra si mesmo, perdendo-se justamente o que se queria conservar.

Esta desconfiança desapareceu em face dos mesmos princípios do Direito Romano, motivada pelo progresso que distingue duas classes de injustiças: a injustiça culpável ou não culpável, ou subjetiva e a objetiva (ingênua, como dizia Hengel). Esta distinção é , todavia, de uma importância secundária para a questão que nos ocupa, a saber: que conduta deve seguir um indivíduo lesado em seu direito ante a injustiça.

Dir-se-á, entretanto: O povo sabe por acaso que o direito de propriedade e o de obrigações são condições da existência moral? Que sabe o povo sobre os rins, o fígado, os pulmões, como condições da existência física? Entretanto não há ninguém que deixe de sentir uma dor qualquer no pulmão, uma dor nos rins ou no fígado e que não tome as precauções necessárias para combater o mal desta espécie. A dor física anuncia-nos uma perturbação no organismo, a presença de uma influência funesta; abre-nos os olhos ao perigo que nos ameaça e nos abriga a remedia-lo em tempo. Do mesmo modo é a dor moral que nos causa a injustiça voluntária: sua intensidade varia como a da dor física e depende da sensibilidade subjetiva, da forma e do objeto da lesão, porém anuncia-se, entretanto, em todo indivíduo que não esteja completamente habituado à ilegalidade.

Exemplificando, suponhamos um camponês que defende com toda a tenacidade de que é capaz a sua propriedade; por que não procede assim quando se trata de sua honra? É que nesta caso, ele tem o verdadeiro sentimento das condições particulares da sua existência. Não é chamado a provar seu valor mas a trabalhar. A sua propriedade não é senão a forma visível do trabalho que tem feito em seu passado.

Com o que acabamos de expor, não procuramos somente provar que a exaltação do sentimento do direito se apresenta sobre esta ou aquela forma, variando segundo as classes e as condições, porque o indivíduo bitola o caráter de uma lesão pelo interesse que pode a sua classe ter em sofrê-la ou não.

A demonstração deste fato deveria servir-nos para estabelecer claramente uma verdade de ordem superior, isto é, que todo o indivíduo atacado defende no seu direito as condições da sua existência moral. O grau de energia com o qual o sentimento se levanta contra as lesões, segundo o nosso modo de ver, é uma regra certa para conhecer até que ponto um indivíduo, uma classe ou um povo sentem a necessidade do direito, tanto do direito em geral como o de uma de suas partes, dado o fim especial de sua existência.

Se os encargos especiais de uma classe e de uma profissão podem dar certa esfera do direito uma importância mais alta e aumentar por conseguinte a sensibilidade do sentimento legal da pessoa que se vê atacada no que é essencial em seu especial modo de vida, também pode enfraquece-la. É impossível que nos criados e serventes se estimule e desenvolva o sentimento da honra como em outras classes sociais, porque há certas humilhações ligadas, por assim dizer, a seu ofício, das quais em vão o indivíduo tentará subtrai-se, pois que a classe inteira as suporta.

Quando o sentimento de honra se altera em um homem submetido a esta condição, não lhe resta outro caminho senão o de acalmar-se ou mudar de ocupação.

O sentimento da honra e o da propriedade podem ser postos, pelo que toca o seu valor, na mesma linha.Muitos perguntarão: que existe de comum entre a minha propriedade e a minha pessoa?

Os meus bens não são mais que os meios de provar a minha existência, de proporcionar-me dinheiro, prazeres, e do mesmo modo que não tenho o dever moral de enriquecer-me, não pode haver quem me exija ou aconselhe intentar um juízo por uma bagatela que não merece preocupação alguma e nada vale.

A origem histórica e a justificação moral da propriedade é o trabalho, não só o material e o braçal, mas ainda o da inteligência e do talento, e não reconhecemos somente ao operário, porém igualmente ao seu herdeiro, um direito ao produto do trabalho, isto é, achamos no direito da sucessão uma conseqüência necessária e indispensável ao princípio da propriedade.

Esta constante relação com o trabalho é que faz manter a propriedade sem mancha: e é nessa origem que deve refletir sempre, fazendo ver o que na realidade é para o homem, aparecendo clara e transparente em sua profundidade. E, quanto mais se afasta de tal origem para perder-se e adulterar-se, por assim dizer, como resultado de lucros fáceis e sem esforço algum, tanto mais perde o seu caráter e natureza própria até se converter em jogos de bolsa e em agiotagem fraudulenta.

A resistência que os outros continuam fazendo é que os coloca, bem como a sociedade, ao abrigo das conseqüências que forçosamente apareceriam se todos pensando de modo idêntico procedessem. O mesmo pode-se dizer daquele que abandona o seu direito, porém isto, como ato isolado, não tem conseqüência: entretanto se isto se tornasse uma regra de conduta, o que seria do direito?

Certamente que nesse caso a luta do direito contra a injustiça não sofreria em seu conjunto mais que uma defecção isolada, porquanto os indivíduos não são, na verdade, os únicos chamados a participar desta luta.

Pouco importa que o meu direito tenha por objeto tal ou qual coisa. Se o acaso me coloca na posse de uma coisa, eu poderia justamente ser despojado dela sem haver lesão de direito em minha personalidade; porém se não foi o acaso, mas sim a minha vontade que estabeleceu o laço entre mim e este objeto, e se a tenho devido ao trabalho que me tem custado ou que tenha custado a outro que me dera, a questão varia de aspecto.

Apropriando-me da coisa, imprimo-lhe o selo da minha personalidade, e qualquer ataque dirigido a esse objeto me ferirá, porque a minha propriedade sou eu: a propriedade não é mais que a periferia da personalidade estendida a uma coisa.

O direito que parece, por um lado, rebaixar o homem à região do egoísmo e do interesse, eleva-o por outro a uma altura ideal, onde esquece todas as suas sutilezas, todos os cálculos e essa medida de interesse que se habituara a aplicar em toda parte, e esquece-se para sacrificar-se pura e simplesmente por um ideal.

O direito, que é, por um lado, a prosa, torna-se na luta por uma idéia, em poesia, porque a luta pelo direito é, na verdade, a poesia do caráter.

E como se opera este prodígio?

Não é nem pelo saber nem pela educação, mas pelo simples sentimento da dor. A dor, que é o grito de angústia, de socorros da natureza ameaçada, verdade está aplicável, como notamos, não somente ao organismo físico, como também ao ser moral.

A dor experimentada pelo homem quando é lastimado, é a declaração espontânea, instintiva, violentamente arrancada do que o direito é para ele, a princípio em sua personalidade e como indivíduo pertencente a uma classe.

Logo, a verdadeira natureza e a real importância do direito revelam-se mais completamente em semelhante momento, sob a forma de lesão moral, d que durante um século de gozo tranqüilo.

Aqueles que não tiveram ocasião de provar pessoalmente esta dor, não sabem o que é o direito, ainda que tenham em sua cabeça todo o Corpus júris; e isto porque não é a razão, mas o sentimento que pode resolver esta questão.

A linguagem, entretanto, tem definido bem a origem primitiva e psicológica de todo o direito, chamando-o de sentimento legal. A força do direito descansa, como a do amor, no sentimento, e a razão não o pode substituir quando o sentimento impera.

Assim como há momento em que se ignora a existência do amor, e num instante ele se revela inteiramente, assim também sucede com o sentimento do direito: a menos que tenha sido lesado não o conhecemos ordinariamente e não sabemos do que é capaz, mas a injustiça obriga-o a manifestar-se, pondo a verdade às claras e revelando as forças em toda a sua intensidade.

Dissemos em que consiste essa verdade, o direito é a condição da existência moral da pessoa, é mantê-lo é defender a sua própria existência moral.

Experimentar a dor e permanecer indiferente, suporta-la com paciência sem defender-se, constitui uma negação do sentimento do direito que as circunstâncias podem justificar em certos casos, porém que em geral não deixariam de acarretar graves conseqüências para o sentimento do mesmo. Com efeito, a ação é da mesma natureza do sentimento legal, que não pode existir a não ser na condição de agir.

A segunda condição do sentimento legal, isto é, a força de ação, é uma pura questão de caráter. A Atitude de um homem ou de um povo em presença de um atentado cometido contra o seu direito é a pedra de toque mais segura para julga-lo.

As formas pelas quais se produz a reação causada por um atentado ao sentimento do direito e da personalidade são quase sempre devidas à educação e ao temperamento, principalmente quando uma resistência firme e tenaz não cede em importância a uma reação violenta e apaixonada.

Seria deplorável que isso fosse de outro modo, pois equivaleria dizer que o sentimento do direito se extingue nos indivíduos e nos povos na proporção e medida do progresso que alcançam em seu desenvolvimento intelectual.


CAPÍTULO IV – A LUTA PELO DIREITO NA ESFERA SOCIAL

Trataremos de provar agora que a defesa do direito é um dever que temos para com a sociedade, Para faze-lo, devemos primeiramente mostrar a relação que existe entre o direito objetivo e o subjetivo.

Segundo o nosso modo de ver, é o contrário do que nos diz a teoria hoje mais aceita em afirmar que o primeiro supõe o segundo. Tal teoria ressalva exclusivamente a dependência do direito concreto com relação ao direito abstrato e não diz absolutamente nada dessa relação que existe também em sentido inverso – o direito concreto restitui ao direito abstrato a vida e a força que recebe.

A relação que existe entre o direito objetivo e o subjetivo, ou abstrato e concreto, assemelha-se à circulação do sangue, que parte do coração e a ele volta.

Em verdade, trata-se no terreno do direito privado de uma luta do direito contra a injustiça, de um combate comum de toda a nação na qual todos devem estar estreitamente unidos. Portanto, cada um está encarregado na sua posição de defender a lei, quando se trata do direito privado, porque todo homem está encarregado, dentro de sua esfera, de guardar e de executar as disposições legais. O direito concreto que possui não é mais que uma autorização que recebe do Estado de combater pela lei nas ocasiões que lhe interessam e de entrar na luta para resistir à injustiça, sendo uma autorização especial e limitada, ao passo que a do funcionário é absoluta e geral.

A vantagem geral que disto resulta não é somente o interesse ideal de que a autoridade e a majestade da lei sejam protegidas, mas é um benefício real, perfeitamente prático, compreendido e apreciado por todos, por estar defendendo e assegurando a ordem estabelecida nas relações sociais.

Não acusamos a injustiça de suplantar a direito, mas a este, o direito, de suplantar a injustiça; porque se chegássemos ao caso de classificar, segundo a importância, estas duas máximas: " não cometas uma injustiça" e " não sofras nenhuma", deveria dar-se como primeira regra " não sofras injustiça alguma" e, como segundo " não cometas nenhuma".

Considerando o homem tal qual é, certamente que uma convicção firme e resoluta seria o melhor argumento para faze-lo fugir à injustiça, e não uma mera proibição, que na prática não seria mais que um simples preceito da lei moral.

Se o que temos dito é verdade, se está estabelecido que o indivíduo defendendo o seu direito defende a lei, e na lei a ordem estabelecida como indispensável para o bem público, quem ousará afirmar que ele não cumpre ao mesmo tempo um dever para com a sociedade?

Não basta para que o direito e a justiça floresçam em um país, que o juiz esteja sempre disposto a cingir sua toga, e que a polícia esteja disposta a fazer funcionar os seus agentes; é mister ainda que cada um contribua por sua parte para essa grande obra, porque todo homem tem o dever de pisotear, quando chega a ocasião, essa víbora que se chama a arbitrariedade e a ilegalidade.

Todavia pouco importa que a questão apareça sob este ou sob outro aspecto, porque o que existe de grande e elevado na lei moral é precisamente que ela não conta só com os serviços daqueles que a compreendem, mas que dispõe de bastante meios de todo o gênero para fazer obrigar aqueles que não respeitam os seus preceitos.

Assim sendo, na lua pelo direito; seja pelo interesse, pela dor que possa causar a lesão legal, ou pela idéia do direito, os homens entram na luta, todos se unem para trabalhar em uma obra comum: a proteção do direito contra a arbitrariedade, pois, por mais que um motivo egoísta se misture ao sentimento penoso, que provoca uma lesão pessoal, esta dor tem, ao contrário, sua exclusiva e única causa no poder da idéia moral sobre o coração humano.

Não há, ao que se sabe, afecção alguma que possa provocar tão subitamente no homem uma transformação tão radical, porque está provado que tem o poder de elevar aos que por natureza são dóceis e pacientes, a um estado de paixão que lhes é completamente estranho, o que prova que atingiu a parte mais nobre do seu ser e que lhes tem tocado na fibra mais delicada do seu coração.

A luta pelo direito é, pois, ao mesmo tempo uma luta pela lei; não se trata somente de um interesse pessoal, de uma fato isolado em que a lei toam corpo como que de uma câmera fotográfica, na qual se fixa na passagem de um de seus luminosos raios que se pode dividir e quebrar sem atingir a si própria; mas trata-se da lei que se tem desprezado e calcado e que deve ser defendida sob pena de torna-la uma frase vazia de sentido – o direito pessoal não pode ser sacrificado sem que a lei o seja também.

A figura de Miguel Kohlhaas destaca este pensamento, eles esgotou todos os meios para fazer valer o seu direito tão indignamente menosprezado, quando um ato injusto exercido pelo gabinete do príncipe lhe fechou todo o caminho legal, e vê que até a autoridade representante, o soberano, age de comum acordo com a injustiça, a dor inexprimível que causa semelhante ultraje encoleriza-o e o faz insurgir-se contra. " Mais vale ser cão do que ser homem e ver-se pisoteado" grita ele, e imediatamente toma uma última resolução. " Aquele que me nega a proteção das leis, acrescenta ele, degrada-me entre os selvagens do deserto e põe em minhas mãos a clava com que devo defender-me".

Assim, qualquer que seja a injustiça que nos possamos sofrer, por mais violenta que seja, para homem algum não há injustiça que possa ser comparada a que comete a autoridade estabelecida por Deus, quando viola à lei. O assassinato judicial, como o chama perfeitamente a nossa língua alemã, é o verdadeiro pecado mortal do direito. Aquele que estando encarregado da administração da justiça, se faz assassino, é como o médico que envenena o enfermo, como o tutor que faz perecer seu pupilo.

Diz-se que o sangue dos mártires não corre em vão, e aqui, isto pode ser uma grande verdade. É provável que a sua sombra suplicante subsista largo tempo, porque uma opressão do direito, semelhante à de que fora vítima, permanece sobejamente impressa para ser esquecida. Queremos dizer, mostrando esta sombra por exemplo frisando, até onde se pode chegar, se o sentimento do direito for enérgico e ideal, quando a imperfeição das instituições legais negam uma satisfação legítima. A luta pela lei converte-se em um combate contra ela. O sentimento do direito abandonado pelo poder que devia protege-lo, o senhor livre de si mesmo, busca os meios para obter a satisfação que a imprudência, a má-vontade e a impotência negaram.

De onde surgiria espontaneamente esse sentimento legal até então desmentido? Não, isto não pode acontecer! Aqueles que defendem o direito privado são os únicos que podem lutar pelo direito público e pelo direito privado das pessoas; eles empregarão nessa luta as qualidades já provadas a outra e essas qualidades decidirão a questão.

Pode-se, pois, afirmar que no direito público e nos das pessoas recolher-se-ão os frutos, cuja semente foi semeada e cultivada pela nação no direito privado. Nas profundezas desse direito, nos menores detalhes da vida é onde se deve formar lentamente a força que entesoura este capital moral que o Estado necessita para poder atingir o seu fim. A verdadeira escola da educação política não é para um povo o direito público, mas o direito privado.

Pessoa alguma ousará arrancar a um povo, do qual cada membro tenha por costume defender valentemente o seu direito, até nos menores detalhes, o bem que lhe é mais precioso. Será, pois. Verdadeira a afirmação de que a força moral de um povo determina o grau da sua posição política quer no interior como no exterior.

O homem que tem o são sentimento do direito, minará a base sobre a qual este sentimento se apóia, se apenas se contenta em defender, sem contribuir para conservação do direito e da ordem. Porquanto ele sabe que , combatendo pelo seu direito, defende o direito na sua totalidade; seja também que, defendendo o direito em geral, luta pelo seu direito pessoal.

Devemos perceber, entretanto, a conseqüência de tudo o que foi dito. Esta resume-se em uma frase bem simples: não existe para o Estado, que quer ser considerado forte indomável no exterior, um bem mais digno de conservação e de estima que o sentimento do direito da nação.


CAPÍTULO V – O DIREITO ALEMÃO E A LUTA PELO DIREITO

O que deve garantir o direito do que for lesado em sua propriedade, senão o objeto em litígio ou o seu valor? Admitindo-se a justiça desta objeção, poderíamos chegar a conclusão de que não poderia ou não deveria ser castigado o ladrão que tivesse restituído o objeto roubado. Mas dir-se-á ainda, o ladrão não ataca somente a pessoa lesada, mas também as leis do Estado, a ordem legal e a lei moral.

O risco de ameaças de perder o processo consiste, para um, em perder o bem que era seu e para o outro na devolução do objeto que injustamente conservara; no caso contrário, um teria a vantagem de nada haver perdido e o outro de se haver enriquecido à custa de seu adversário.

Distingue-se rigorosamente a injustiça objetiva da subjetiva: a primeira supõe apenas a restituição do objeto; a segunda acarreta mais em um castigo que consiste ou em uma multa ou em infâmia, sendo esta aplicação proporcional das penas precisamente um dos pensamentos mais sãos do Direito Romano deste período. Os romanos tinham um sentimento do direito demasiadamente justo – entre as penas mais usadas estava a infâmia, pena gravíssima, porque acarretava não só a perda dos direitos do cidadão, como também a morte política.

Essa maneira de ver a questão, que o Direito Romano intermediário tinha, é, ao nosso ver, maravilhosa. Afastando-se por igual dos dois extremos, do velho direito que colocava a injustiça objetiva na mesma linha que a subjetiva, e do nosso direito atual que marchado em direção contrária, rebaixara está ao nível daquela, satisfazia por completo as legítimas pretensões que pudesse ter o sentimento do direito mais justo, porque não se contentava em separa as duas espécies de injustiça, mais sabia discernir e reproduzir, com minuciosidade e inteligência, a forma, o modo, a gravidade e todos os diversos aspectos da injustiça subjetiva.

Porém o despotismo assemelha-se a uma rocha ardente que não permite a planta alguma desenvolver-se; e o direito privado, na podendo por si só fazer prevalecer e manter um espírito, que por todos era desprezado, também devia ceder, do mesmo modo que todos os demais ramos do direito, ao novo espírito do tempo. E este espírito da nova época apresenta-se sob nossos olhares com traços verdadeiramente estranhos! Não se revelam nele os verdadeiros signos do despotismo, a servidão e a dureza; pelo contrário, aprecem outros caracteres que exprimem a doçura e a humanidade. Não exibiremos aqui as provas sobre as quais poderíamos apoiar esta opinião; é suficiente ressaltar uma traço muito particular e significativo desse caráter e que encerra um rico manancial histórico: tal é o esforço feito para melhorar a posição do devedor à custa do credor. Simpatizar com o devedor é o sinal mais patente pelo qual se pode reconhecer que uma época está abatida; e ela entretanto chama a essa simpatia humanidade. Em uma idade plena de força, trata-se, antes de tudo, de que seja feita justiça ao credor.

A nossa moderna jurisprudência jamais admitiu o pensamento tão simples que temos desenvolvido e que se resume dizendo: não se trata de uma lesão do direito, de uma valor material, mas de uma satisfação ao sentimento legal do que foi lesado. O nosso direito não conhece outra medida que a do materialismo mais baixo e grosseiro, não encara a questão senão no ponto de vista do interesse pecuniário. Lembramo-nos de ter ouvido falar de um juiz que, para desembaraçar-se do juízo sobre coisa de pouca importância, ofereceu-se para pagar do seu bolso ao demandante a importância do litígio e se irritara bastante quando não fora aceita a sua proposta. Entretanto, este sábio magistrado não podia compreender como o litigante não tinha em vista uma quantia em dinheiro, mas o seu direito.

Este é, pois, o reinado da ilegalidade, e o que há em todo ele de mais terrível e vexatório não é a imperfeição em que se encontra, mas o sentimento amargo de que o bom direito pode ser pisoteado sem que haja meios de remedia-lo. O nosso direito jamais concede a satisfação do sentimento legal, porque não vê nada mais além do interesse material.

Na verdade, em compensação, encontra-se ainda nos nossos livros de direito que a mentira frívola pode ser castigada, mas isto na prática é raramente aplicado. O que significa isto, em uma palavra, sena que a injustiça subjetiva está colocada entre nós ao mesmo nível da injustiça objetiva? – o processo situa-se sempre na esfera do interesse material.

O segundo desses erros, verdadeiramente funestos em nossa moderna jurisprudência consiste na teoria da prova que ela tem estabelecido. Estamos inclinados a crer que não foi descoberta senão para aniquilar o direito.

Aquele que não formado em direito, apenas poderá crer que tenha sido possível todavia aumentar esta parcial ilegalidade que nos apresenta a falsa teoria dos legistas que se ocupam do direito civil e do processo. Entretanto os criminalistas anteriores são os que têm extraviado até o ponto de cometer o que se pode chamar uma atentado contra a idéia do direito, e a falta mais grosseira de que a ciência se tem tornado capaz contra o sentimento legal.

Que desprezo, que perturbação do sentimento simples e justo do direito! O homem que é ameaçado em sua pessoa ou em sua honra, deve, pois retirar-se e fugir; o direito deve dar lugar à injustiça

Eis aqui vários desvarios e extravagâncias da ciência! Esta doutrina da covardia, da obrigação de sacrificar o ouro que nos arrebatam, é o ponto da ciência mais oposto à teoria que temos defendido e que faz, ao contrário, da ardente luta pelo direito um estrito dever.Não admitimos, certamente, uma luta sem motivo, mas sim esse nobre combate no qual o indivíduo se sacrifica, com todas as suas forças, pela defesa do seu direito pessoal ou da nação.

Não é a estética, mas a moral que nos deve dizer o que seja a natureza do direito; e longe de expulsar a luta pelo direito, a m,oral proclama a como um dever. Este elemento de luta e de combate que Herbart quer eliminar ad sua idéia, é, pois, uma parte integrante e inseparável da sua natureza.

A luta é o trabalho eterno do direito. Se é uma verdade dizer: Ganharas o teu pão com o suor da tua fronte, não é menos verdade também: Somente lutando, alcançará o teu direito.

Desde o momento em que o direito não está disposto a lutar, sacrifica-se, e assim podemos aplicar-lhe a sentença do poeta:

" É a última palavra da sabedoria

Que só merece a liberdade e a vida

Aquele que cada dia sabe conquista-las."

 

CAPÍTULO VI – CONCLUSÃO

Hoje ao vivenciarmos o estudo do direito na faculdade, nos deparamos com as mais diversas questões, desde a sua origem nos primórdios da civilização, a busca pelo seu significado e a aplicação e interpretação dos seus princípios nas soluções jurídicas que enfrentaremos no decorrer de nossas vidas como juristas.

No entanto, a questão proposta pelo livro "A luta pelo direito" mostra-nos muito mais do que seja o direito na teoria, apresenta-nos o seu verdadeiro significado e de nossa real função como juristas, ou seja, de lutarmos sempre para o reconhecimento do direito de cada um e conseqüentemente o da sociedade.

É fácil constatarmos que não se trata de uma tarefa simples, já que seu significado é algo abstrato, que não pode ser palpável – o sentimento legal, que nasce nos corações humanos, quando este vê um direito seu ser violado. A este indivíduo assim ferido resta apenas a luta, na busca pelo reconhecimento de sua justiça.

Além disso, tal luta não deve ser conduzida apenas por algumas pessoas, mas sim por toda a coletividade, pois só teremos um verdadeiro direito quando todos se conscientizarem que essa luta se processa dia-a-dia e com a participação de todos os cidadãos, que na busca do sentimento moral e particular protestam arduamente contribuindo evidentemente nesta incessante luta.

Claro fica também o papel do processo nesta luta, pois é justamente através dele que o indivíduo buscará o reconhecimento do seu direito, como diria Rudolf Von Ihering: " o processo é mais que uma questão de interesse, é uma questão de caráter".

Sendo assim, por mais difícil que possa parecer não devemos desistir desta eterna luta e a nós conhecedores desta verdade temos um papel importantíssimo na conscientização de todos nos indivíduos e na busca por um direito justo.