Devido Processo Legal
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PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

(due process of law)

 

O princípio fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, é o do DEVIDO PROCESSO LEGAL, expressão oriunda da inglesa, due prosess of law. A constituição Federal Brasileira de 1988 fala expressamente que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5º n. LIV)

Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do Devido Processo Legal para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies.

Assim é que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestações do "DEVIDO PROCESSO LEGAL’ o princípio da publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito, assim como postulado do juiz natural, do contraditório e do procedimento regular.

O primeiro ordenamento que teria feito menção a esse princípio foi a MAGNA CHARTA de JOÃO SEM TERRA, do ano de 1.215, quando se referiu à LAW OF THE LAND(art. 39), sem ainda ter mencionado expressamente a locução DEVIDO PROCESSO LEGAL.

O Termo hoje consagrado, due process of law, foi utilizado somente em lei inglesa de 1.354, baixada no reinado de EDUARDO III, denominada STATUTE OF WESTMINSTER OF THE LIBERTIES OF LONDON, por meio de um legislador desconhecido.

Embora a MAGNA CHARTA fosse instrumento de acentuado deliberado reacionarismo, criada com uma espécie de garantia dos nobres contra abuso da coroa inglesa, continha exemplos de institutos originais e eficazes do ponto de vista jurídico, que até hoje têm provocado a admiração dos estudiosos da história do direito e da historiografia do direito constitucional.

Antes mesmo da Constituição Federal americana de 1.787, algumas constituições estaduais daquele país já consagravam a garantia do Devido Processo Legal, como, por exemplo, as de MARYLAND, PENSILVÂNIA e MASSACHUSETTS, repetindo a regra da MAGNA CHARTA a da lei de EDUARDO III.

 

DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SENTIDO GENÉRICO

Genericamente, o princípio do Devido Processo Legal, caracteriza-se pelo trinômio, vida – liberdade – propriedade, vale dizer, tem - se direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sobre a proteção da DUE PROCESS CLAUSE.

Direito à liberdade, por exemplo, significa liberdade de opinião, de imprensa e de religião. O processo mais notável da Suprema Corte americana, quanto à aplicação da cláusula DUE PROCESS aos casos concretos que lhe chegaram a julgamento, é relativo a extensão da privacidade ao conceito de direito à liberdade.

Outros exemplos podem ser relativamente à aplicação da cláusula no seu sentido genérico. No caso de Meyer v. Nebraska (1.923), a SUPREMA CORTE americana decidiu ser inconstitucional, a lei estadual que proibia o ensino em outra língua que não o inglês, incidindo a proibição tanto para as escolas públicas quanto para as particulares. Meyer pretendia instituir aulas no idioma alemão. Por intermédio do juiz McReynolds a corte acolheu o alvitre de Meyer.

Pelo mesmo juiz McReynolds, a Suprema Corte americana, no caso Pierce v. Society of Sisters (1.925), invalidou lei estadual que exigia as crianças normais entre 8 e 16 anos somente fossem matriculadas em escolas públicas e proibia as escolas privadas e paroquiais de aceita-las. A corte entendeu que essa lei não era razoável e interferia na liberdade dos pais e na propriedade das escolas.

 

NATUREZA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

ORIGENS E DESENVOLVIMENTO

É geralmente aceito que aquilo que a doutrina convencionou chamar de "princípio do devido processo legal" ou, na forma inglesa, "clause of the due process of law", tem origem no que também se convencionou denominar "Chapter" ou " Clause 39" da "Magna Carta", outorgada pelo Rei João Sem Terra aos barões ingleses no ano de 1215.

Dizemos que se convencionou denominar "Cláusula 39" porque o famoso documento, na verdade, não se acha dividido em capítulos, cláusulas, artigos ou parágrafos, mas redigido em forma de discurso ou 'CARTA' pelo Rei dirigido aos Lords, no qual se assegura aos mesmos a forma pela qual o soberano, daí por diante, os tratará ou com eles se relacionará. Foi a exegese, posteriormente feita pelos comentaristas, que dividiu o documento por assunto, cada um deles agrupando regras ou garantias relativas a um mesmo objeto, em partes estanques a que se convencionou denominar "capítulo" ou "cláusula". Assim, a "trigésima nona" parte da "CARTA", situada na 40ª linha ( line 40 ), refere-se, segundo os exegetas, ao comportamento que o Rei adotará para com os seus nobres quando em relação a eles tiver que agir como Juiz ou como Policial. Em termos modernos, diríamos que se trata do exercício da atividade judicial e da atividade administrativa do poder de polícia do Rei.

De notar que na época não existia a noção da "divisão dos poderes", que somente viria surgir no século XVIII, e todos os poderes estavam enfeixados nas mãos do Soberano, que era ao mesmo tempo chefe, legislador e juiz. O Parlamento nascente era apenas um órgão consultivo e auxiliar do Rei na tomada das grandes decisões, composto pelos mais eminentes e poderosos Senhores Feudais do Reino, enquanto que a justiça, a nível local, era exercida pelos próprios Senhores Feudais dentro dos limites dos seus feudos, somente se exercendo a "Justiça Real" quando o conflito envolvia barões rivais, ou quando as partes, possuindo posição social e econômica que isso lhes permitisse, dirigiam-se diretamente ao Tribunal do Rei ("King's Court"). De sorte que a "Cláusula 39" era, em termos atuais, de natureza "restritiva" do Poder Real enquanto "Poder Judiciário" e enquanto "Poder Administrativo de Polícia". Fato é que a "Magna Carta" teve vida curta como lei. Pouco tempo depois de sua outorga foi repudiada pelo Rei que a outorgara e declarada nula pelo Papa Inocêncio III. Quase dois séculos de lutas e, depois, mais quase dois séculos de relativo esquecimento se seguiram, até que no século XVII, irrompendo o dissídio entre os partidários da soberania parlamentar, chefiados por Cromwell, e os partidários do absolutismo real, representado, primeiro, pelo Rei James e, depois, pelo Rei Carlos, os revolucionários, procurando legitimação para o seu movimento, foram buscar no passado antigos documentos que, segundo eles, corporificavam as "liberdades inglesas" feridas pelo despotismo que combatiam.

Entre estes velhos documentos destacava-se, de forma notável, a "Magna Carta", a qual, somente a partir daí, quatrocentos anos depois de outorgada, passou a gozar do imenso prestígio que hoje desfruta.

Foi só então que a disposição contida na "cláusula 39" passou a ser chamada de cláusula do "due process of law", e é já com esta denominação que ela aparece na "Petition of Rights" de 1628 e no "Bill of Rights" promulgado pelo Parlamento após a "Glorious Revolution" de 1688, daí passando para o Direito Constitucional Americano onde foi entronizada na 5ª Emenda da Constituição.

 

O SIGNIFICADO LITERAL DA "CLÁUSULA 39"

A "Magna Carta" está escrita em latim, que era a língua culta na Idade Média, mas trata-se de um latim pedante e difícil cuja tradução para o Inglês do exemplar mais bem conservado, que se acha no Castelo de Lincoln (existem ainda dois outros exemplares, mas em precário estado de conservação), e que serve para a exata interpretação gramatical do texto, tem variado bastante ao longo dos tempos, acompanhando a própria evolução da língua inglesa e procurando-se torná-lo mais inteligível aos contemporâneos pela adoção de termos legais de uso atual.

Assim, a palavra "disseized" das traduções mais antigas tem sido, modernamente, substituída pela palavra de maior compreensão popular "outlawed"; embora esta não tenha o mesmo exato significado daquela, que, no contexto da Carta, é de "desapossado dos bens e dos direitos" no sentido de excluído da comunhão social ou de "fora da proteção da lei". A expressão "...nor shall We go upon him, nor send upom him...", que está perfeitamente de acordo com o texto latino e os brutais procedimentos da Idade Média, tem sido trazida para o técnico e suave linguajar jurídico atual "...nor We will proceed against, or prosecuted him...".

Todavia, tendo em vista os objetivos do nosso estudo, é preferível a adoção das traduções literais mais antigas, que espelham melhor o exato sentido do dispositivo e permitem uma melhor exegese.

Assim, adotamos a versão constante da biografia escrita por William Seagle do grande jurista Inglês Edward Coke (1552 a 1634)*, cognominado "The Oracle of The Common Law", redator da "Petition of Rights" e principal porta-voz jurídico do Parlamento na luta contra o absolutismo real.

" No freeman shall be taken, or imprisoned, or disseized, or exiled, or in any way destroyed, nor shal We go upon him, nor send upon him, except by the lawfull judgment of his peers, or by the law of the land.."*

Na mesma line 40 segue-se o que se convencionou chamar de "cláusula 40" e que é um mero complemento da cláusula anterior, conforme se verifica dos seus dizeres:

" To no one will We sell, to no one will We deny or delay, right or justice."*

Esta cláusula corporifica o que hoje denominamos "indenegabilidade da jurisdição".

Concentremo-nos, todavia, somente na " cláusula 39".

O texto prevê os mais sérios tipos de agravo que podem ser praticados contra um "homem livre", vedando a sua prática por outra forma que não seja através dos dois tipos de ação que o documento expressamente prevê: by the lawfull judgment of his peers, no primeiro caso, e by the law of the land, no segundo.

Ressalve-se que numa sociedade feudal, como a da época, excepcionando-se a diminuta população burguesa das pouquíssimas cidades de alguma expressão então existentes, a quase totalidade da população vivia nos campos e estava dividida, majoritariamente, entre "senhores" e "servos", donde se conclui que a palavra "freeman" se refere aos "Senhores" e não a qualquer do povo, como mais tarde veio a acontecer na prática. Os Barões, ao extroquirem do Rei a "Carta de Direitos", não foram conduzidos por nenhum ideal altruístico de "Justiça e Liberdade" para todos, mas apenas para eles próprios.

De qualquer forma, traduzindo-se o documento em termos práticos da época e técnicos dos dias de hoje, teríamos que se o Rei quisesse investir contra um "homem livre", na qualidade de Juiz, teria que fazê-lo através de um tribunal composto de homens iguais ao acusado, e se quisesse agir sobre ele, na qualidade de Administrador do "Poder de Polícia, teria de fazê-lo segundo a Lei do país, preexistente e independente da vontade atual do Rei que estivesse naquele momento no Trono.

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* "Men of Law" , 1ª ed. Pg. 164: "Nenhum homem livre será detido, ou aprisionado, ou destituído, ou exilado, ou de nenhuma forma destruído, nem iremos nós sobre ele, nem mandaremos ir sobre ele, exceto pelo julgamento legal dos seus pares ou pela lei do país."

* "A ninguém venderemos, a ninguém negaremos ou demoraremos, direito ou justiça."

 

Em ambos os casos tem-se a prevalência da Lei oriunda da vontade do povo, seja através das Lei declarada em julgamento pelos iguais, seja através da Lei formada pelo costume, seja da Lei previamente decretada por um Rei anterior, e assim tornada "lei comum do Reino", donde se conclui que o princípio fundamental contido na "cláusula 39" é o do "Rule of Law" ("Império da Lei" ou "Governo das Leis"), sendo o "due process" apenas um dos seus aspectos, ou, mais precisamente, a forma através da qual "o governo das leis se exerce na administração da Justiça".

O due process, portanto, é um direito da parte e um dever do juiz, donde a sua conceituação como "cláusula de garantia da correção do processo judicial" ou, em linguagem mais sintética e popular, "garantia de um julgamento justo".

A partir da ressurreição da "Magna Carta" no século XVII, quatrocentos anos após o seu nascimento, a chamada "cláusula 39" teve uma carreira gloriosa, não somente nos países de língua inglesa, mas em todos os demais países europeus ou de cultura européia. O iluminismo promoveu à categoria de reivindicação revolucionária nº 1 "o estabelecimento democrático de um governo das leis em substituição a um despótico governo dos homens", como doutrinado por Montesquieu no seu clássico "Espírito das Leis", e Beccaria, em seu não menos clássico "Dos Delitos e das Penas", erigiu o devido processo legal em elemento essencial da correta administração da Justiça.

O movimento de codificação iniciado por Napoleão espalhou-se pela Europa e pelo mundo, e produziu os primeiros Códigos específicos de Processo Civil e de Processo Criminal, desatrelando o direito adjetivo do direito substantivo, ao qual até então havia ele sido subordinado, dando início a existência científica do Direito Processual como ramo autônomo da árvore do Direito.

 

A "COMMON LAW" " E O "DUE PROCESS"

A "Carta" visava, primordialmente, conservar e aumentar os privilégios de classe dos Senhores Feudais ameaçados pelo poder Real, cujo crescimento já começava a se fazer sentir em toda a Europa Continental, fenômeno que levaria ao surgimento dos grandes "Estados Centralizados" europeus no séculos XV e XVI.

Este crescimento do Poder da Coroa em detrimento do Poder dos Senhores Feudais era essencial ao desenvolvimento do comércio, à acumulação de capital, e ao fortalecimento da classe dos mercadores e da burguesia das grandes cidades mercantis. Era necessário, portanto, o estabelecimento de monarquias fortes e estáveis, detentoras do poder absoluto, e o enfraquecimento do Regime Feudal, fragmentário e anárquico, de características fundamentalmente rurais e anti-urbanas, e que, sendo por natureza auto-suficiente em sua pobreza, desprezava, e mesmo se opunha, às atividades comerciais e financeiras.

A corrente da história estava a favor do Rei e do povo, e contra os Barões.

No caso inglês, o Rei, não contente em revogar a "Carta", cuidou de esvaziá-la do seu conteúdo de "privilégio de uma classe", adotando o expediente simples de estender referidos privilégios a todo o povo Inglês. O privilégio deixa de ser privilégio quando se torna direito de todos. Isto não foi feito de uma só vez, mas lentamente, através de uma medida aqui e outra ali, até que um ou dois séculos depois aquilo que era a exceção tornou-se a regra.

Veja-se o caso dos Juízes.

Os barões tinham o privilégio de manterem Tribunais privados para julgarem toda e qualquer questão que surgisse nos seus domínios. O Rei simplesmente criou novos Tribunais Reais e reforçou os já existentes, tornando mais fácil aos súditos recorrerem a eles caso não quisessem que a sua causa fosse decidida pela Corte Baronial. Estas logo se esvaziaram porque o Tribunal do Rei, por pior que fosse, era sempre muito melhor do que o Tribunal do Barão. Especialmente quando o litígio era com o próprio Barão ou com um dos seus protegidos.

O julgamento por "iguais" foi interpretado como sendo o "direito a julgamento criminal por Jury" para todos os cidadãos, e cujo uso no cível já estava relativamente consolidado nos Tribunais Reais.

Procurando enfraquecer ainda mais as "Cortes Baroniais", o Rei estendeu o direito de convocar e presidir Jurys aos "Juízes de Paz" ("Justices of the King's Peace"). Estes eram, geralmente, médios proprietários de terras, até então aliados do Barão, e, as vezes, seus rendeiros, que, depois de receberem a honrosa designação real, não remunerada e puramente honorária, passavam a ocupar uma elevada posição social e política, rivalizando com o próprio Barão e ansiosos por fazerem prevalecer a autoridade do Rei, ou seja, a deles próprios.

Logo começaram a ser chamados a participar do Parlamento, inicialmente como simples observadores e, depois, como membros efetivos ao lado dos burgueses, na qualidade de "commons" ("sem nobreza") e, portanto, sem direito a voz e voto, mas com direito a voz se o Rei lhes pedisse a opinião, e esta, diante de tamanha deferência do monarca, era sempre de apoio a este e de oposição aos "Lords".

Em seguida se lhes deu direito de voz e voto quando o caso envolvia os seus interesses, e não tardou para que tal direito fosse, por ato do Rei Eduardo I, estendido a "todos os assuntos que envolvessem o interesse de todos".

Fato é que apesar de não se achar formalmente em vigor a "Magna Carta" , que hora era confirmada e hora era revogada, muitos dos princípios nela contidos foram pouco a pouco se introduzindo na consciência jurídica do povo Inglês como sendo institutos da "Common Law".

Quando, cerca de meio século depois de sua promulgação e revogação, o Rei Eduardo I, cognominado e "Justiniano Inglês", deu definitivo caráter próprio ao sistema jurídico e judicial do seu país através dos "Statutes of Westminster" promulgados em 1275 e 1285, a "Lei Comum do Reino" assumiu o papel de "Constituição Administrativa, Civil e Criminal" da Nação, constituída não apenas pelos Éditos Reais e Decretos do Parlamento em matéria de Direito Público e Privado ("Statute"), mas pelas decisões judiciais em matéria de Direito Privado, que, quando criadoras de direito novo, passavam a ter força brigatória para os casos futuros idênticos ("precedent"), até que fossem revogadas por nova decisão da Corte ou por um Statute, que decidisse intervir em matéria de Direito Privado. Como isto era raríssimo, o precedent passou a constituir o verdadeiro Direito Privado Inglês, com fortíssima influência no Direito Público, cujos princípios básicos moldou, e que tinha diminuta importância na vida da sociedade Inglesa até o século XIX.

A própria "common law", portanto, foi um poderoso instrumento de fortalecimento do Poder Real e de enfraquecimento do poder dos Barões.

Termo criado inicialmente pelos canonistas para designar a "Lei da Igreja", que era "universal", em oposição às "Leis Locais", que eram "particulares", com o tempo passou a designar a "Lei do Rei", que era comum a todo o Reino e que, por isso, distinguia-se das "leis locais", das "leis da Igreja", e das "leis das corporações". De modo que passou-se a entender a "Common Law" como sendo a "Lei do Estado".

Diante do desenvolvimento das técnicas agrícolas e manufatureiras, gerando uma sobra da produção local que era necessariamente dirigida ao mercado mais próximo, houve um notável incremento do comércio e do movimento de pessoas, tornando essencial uma maior uniformização e reforço da "Lei Comum" com vistas a uma melhor garantia das novas relações jurídicas surgidas.Tal movimento de uniformização começou ainda no reinado de Henrique II ( pai de "Ricardo Coração de Leão" e de "João Sem Terra"), quando este estabeleceu em Londres dois Tribunais Reais.

Originalmente todas as funções desempenhadas pelo aparato burocrático estavam misturadas na Corte Real (King's Court), onde o Rei, auxiliado pelo "Conselho", composto pelos grandes do reino, exercia o Governo. Devido a dificuldade dos "grandes do Reino" estarem sempre presentes no "Conselho", já que, em sua maioria, eram Senhores Feudais que tinham que administrar as suas terras, o Rei passou a usar para as tarefas do dia a dia um "Conselho Pequeno" (Small Council), extraído do "Grande Conselho"

(Larger Council), que somente seria chamado a se reunir em ocasiões especiais de grande importância.

O primeiro, composto basicamente por clérigos eruditos e burocratas letrados, pertencentes a nobreza mas sem grande fortuna pessoal, foi o embrião do Gabinete de Ministros, e, o segundo, o embrião do Parlamento.

Mas as funções ao mesmo tempo administrativas e judiciais produziam grande confusão na "King's Court", levando Henrique II a criar um corpo separado de burocratas para lidar exclusivamente com os litígios legais, criando dois Tribunais, aos quais se deu o nome de "Court" para melhor distinguí-los dos demais órgãos burocráticos que ficaram sendo designados genericamente por "Council".

O primeiro deles destinava-se à apreciação dos casos relativos à arrecadação das rendas Reais, e que, portanto, decidia litígios entre os súditos e a Coroa, a que se deu o nome, que conserva até hoje, de "Court of Exchequer" pelo fato de a mesa em torno da qual se reuniam os Juizes ser coberta por uma toalha "xadrez". Não era originalmente uma Corte de "Common Law", coisa que somente mais tarde se tornou conforme veremos adiante.

O outro, que recebeu o nome de "Tribunal das Causas Comuns" ("Court of Common Pleas"), destinava-se aos casos privados entre os súditos (Subject and Subject), e era, especificamente, uma Corte de "Common Law". Logo ganhou enorme popularidade e tornou-se o mais poderoso Tribunal do Reino, presidido pelos mais eruditos ministros do monarca, o que lhe conferia grande prestígio, pois julgava-se que a "Lei" era uma coisa misteriosa e quase sagrada, cujo conhecimento e aplicação somente aos mais doutos e sábios deveria caber. Era a ele que os mais fracos, porém não tão fracos que não pudessem fazer face às elevadas custas cobradas, assim como aqueles que buscavam uma Justiça mais segura e imparcial, recorriam para reparar os agravos sofridos.

Assim, todas as decisões emitidas pelas duas Cortes sobre casos específicos passaram a ser vistas como a autêntica "Lei Comum do Reino" para todos os casos da mesma espécie, visto como a decisão emanava dos sábios ministros-juízes do Rei, que falavam em seu nome, e, portanto, deveria ser acatada e seguida pela generalidade dos súditos.

Quando as decisões prolatadas durante o ano passaram a ser compiladas em repositórios de jurisprudência, que eram chamados de "Yearbooks", estes se tornaram as verdadeiras fontes e repositórios da "Common Law" e deram nascimento aos "precedents", os quais, em virtude de um Statute do Rei Eduardo I, denominado "Consimilis Casus", passaram a gozar de obrigatoriedade para os "casos semelhantes", ensejando a expedição de "writs" pelos Juizes Reais com base em uma decisão anteriormente adotada para um caso da mesma espécie.

Não se julgue, todavia, que tal sistema, mais tarde chamado de "case law" e que foi extremamente útil à consolidação do poder Real, tenha sido uma vantagem para o Direito Inglês. Comentando o Statute

"Consimilis Casus", SEAGLE escreve:

"The common law was thus foredoomed to remain, far longer than might otherwise have been the case, a system of special forms of action (rather than a system of general principles) and to advance only slowly and painfully from case to case, from precedent to precedent."*

Sistema de formas especiais de ação porque o "writ" do Juiz Real, expedido em atendimento a uma petição do súdito, não decidia o caso mas apenas ordenava que fosse instaurado o processo perante a Corte para decidir se uma determinada regra formulada no "writ", amparava a pretensão que havia sido deduzida em Juízo. Como na época os tipos de conflitos possíveis eram bastante limitados, logo passou a haver um tipo de ação para cada tipo de caso, a cada uma delas correspondendo um "writ" específico. O sistema, portanto, era quase uma reedição do sistema de ações típicas do Direito Pretoriano Romano e do seu Processo Formulário.