Conceito de Direito Penal
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DIREITO PENAL


Conceito
:

Seguindo José Frederico Marques, definimos o Direito Penal como o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplina também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. No entender de Aníbal Bruno – ‘é o conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação estatal nesse combate ao crime através de medidas aplicáveis ao criminoso’.

O crime traduz tanto desvalor do resultado, quanto desvalor da conduta, já que a ação humana está sujeita a aspectos valorativos diferentes: para o bem ou para o mal.


Característica:

À análise dos seus caracteres, verificamos, em primeiro lugar, que o Direito Penal é público. O Estado edita a norma positiva, tornando-se titular do ‘jus puniendi’ – direito de punir -, submetendo-se, no entanto, às formas constitucionais de solução do conflito de interesses, através da busca da atuação do Poder Judiciário. Urge considerar, entanto, que às vezes ocorre a transferência do exercício da ação, como acontece no crime estupro, por exemplo.

Sendo ciência do dever-ser, o Direito Penal é cultural, ou seja: decorre do momento cultural de uma sociedade.

O Direito Penal é valorativo, por valorizar as ações ilícitas no contexto geral do direito, através da seleção daquelas que entende merecerem a sua sanção.

Apresenta-se como normativo, já que se realiza através de normas de direito positivo.

Além dessas características, o Direito Penal é sancionador, o que decorre do seu caráter valorativo.

Podemos ainda caracterizar o Direito Penal como sendo dogmático, uma vez que seu embasamento tem suas manifestações no direito positivo.


Especificações/ Tipo de Direito Penal:

As noções de Direito Objetivo e Subjetivo provêm do fato de o Direito Penal, através da determinação das normas, regular as condutas humanas e outorgar a alguém o poder de punir, contudo, como percebemos, e com o fim da "Vingança" o Estado é o único que tem o Direito de punir, ou seja, o Jus puniendi.

Direito Penal Subjetivo ?Digamos, portanto, que o Direito subjetivo seria o próprio jus Puniendi, ou seja, fica exclusivamente monopolizado para o Estado o Direito de punir.

Direito Penal Objetivo ? O Direito Objetivo é próprio ordenamento jurídico-penal correspondente à sua definição.

Fato importante citado por Damásio de Jesus seria que o Direito Subjetivo tem limites no próprio Direito Objetivo. Não se compreende um Jus puniendi ilimitado. A Norma penal não cria direitos somente para o Estado, mas também para o cidadão. Se o estado tem o direito de punir o cidadão tem o direito subjetivo de liberdade.

Direito Penal Comum ? É o Direito aplicado a todos os cidadãos.

Direito Penal Especial ? É o Direito aplicado a um número específico de cidadão.

Direito Material ou Substantivo? O primeiro é próprio Direito Penal que define as condutas e estabelece sanções.

Direito Forma ou Adjetivo? O segundo é o Direito Processual Penal que sua função de determinar as regras de aplicação do Direito Penal, tornando assim, o Direito Processual penal uma mera apêndice do Direito Penal.


Princípios Limitadores do Direito Penal:

Os princípios reguladores do controle penal são os fundamentais de garantia ao cidadão, ou simplesmente de Princípios Fundamentais de direito penal de um estado Social e Democrático de Direito.

Muitos desses Princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos paises democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão, contudo, estão implícitos no artigo 5º da Constituição Federal. Portanto são os seguintes:

Principio da legalidade e da reserva legal – Constitui uma efetiva limitação do poder punitivo do estado. Embora constitua hoje um principio um principio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento constitui um logo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples "fachada formal" de determinados Estados.

Principio da intervenção mínima – Esse também é conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do estado. Preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para determinado bem jurídico.

Resumindo, antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social.

Princípio da fragmentaridade – A fragmentaridade do Direito Penal é corolário do princípio da intervenção mínima e da reserva legal.

Portanto, "caráter fragmentaridade" do Direito Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes.

Princípio da culpabilidade – Segundo o princípio da culpabilidade não há crime sem culpabilidade. No entanto, o direito Penal primitivo caracterizou-se pela responsabilidade objetiva, isto é, pela simples produção do resultado.

Então, pelo princípio da culpabilidade não há pena sem culpabilidade, decorrendo daí três conseqüências materiais: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena.

Princípio da humanidade – o princípio da humanidade do Direito Penal é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados.

Concluindo, nesse sentido, nenhuma pena primitiva de liberdade pode ter uma finalidade que atente contra a incolumidade da pessoa como ser social.

Princípio da irretroatividade da lei penal – Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. É a da irretroatividade da lei penal ,sem a qual não haveria nem segurança e nem liberdade na sociedade da lei, consagrado no art. 1º do Código Penal e no art. 5º , inc. XXXIX, C.F.

Finalmente, cumpre lembras que as leis temporárias ou excepcionais constituem exceções ao princípio da irretroatividade da lei penal, e são ultra-ativa. Mesmo esgotado seu período de vigência. São leis de vida curta e cujos processos, de regra, estendem-se para além do período de sua vigência. Retirar-lhes a ultra-atividade afasta-lhes-ia a força intimidativa.

Princípio da adequação social – O Direito Penal tipifica somente condutas que tenham uma certa relevância social; ao contrário, não poderiam ser delitos.


Relações do Direito Penal

Relações do Direito Penal com as ciências jurídicas fundamentais. – Vincula-se o direito penal á filosofia do direito, pois esta lhe fornece princípios que não só circunscrevem seu âmbito como lhe definem as categorias e conceitos. como lembra Mggiore, as noções de delito, pena, imputabilidade, culpa, dolo, ação, causalidade, liberdade, necessidade, acaso, normalidade, erro, e outros, são conceitos filosóficos antes de serem categorias jurídicas.

Quando a filosofia do direito decorre novas relações jurídicas, revela também novos objetos para função punitiva. Acentuado, como foi, o caráter sancionador do direito penal, difícil é que transformações ou modificações de importância na legislação de um povo não atinjam também seu Código Penal.

Exato é, outrossim, que não se pode elaborar o preceito penal, sem prévio juízo de valor - e por isso já se apontou também o caráter valorativo do direito penal – o que é operação ética, prendendo-se ele, igualdade, á filosofia moral.

Por fim sabido é que a "filosofia entra em casa sem ser convidada", como lembra aquele jurista e, portanto, vão será qualquer esforço para se repudiar a filosofia jurídica no estudo do direito penal.

Relação mantém ele com a teoria geral do direito, pois esta elabora conceitos e institutos jurídicos comuns a todos os ramos do direito. Há, portanto, entre eles, a relação que existe entre a ciência geral e a particular.

Serve ela de vínculo entre filosofia jurídica e o direito positivo, por ser por seu intermédio que a primeira coordena e sistematiza os princípios básicos do segundo.

Concebe-se a relação entre eles quando se reflete que as normas penais outra coisa não são que realidade sociais, revestidas de forma jurídica.

Relações do Direito penal com outros ramos jurídicos. – com o direito constitucional apresenta o penal afinidades no tocante aos conceitos de estado. Direitos individuais, políticos, sociais etc. subordina-se, evidentemente, ao Constitucional, já que um Código Penal não pode fugir á índole da Constituição. Se esta é liberal, libera também será ele. Tal dependência é tão íntima que leva Asúa a dizer que toda nova Constituição requer novo Código penal.

O delito político sofre remarcada influencia da Constituição do Estado. Nos regimes liberais não é ele tratado com a severidade dos autoritários.

Enfim, tutelando os direitos fundamentais do homem e cuidado do funcionamento dos órgãos da soberania estatal, a Constituição traça limites, além dos quais as leis – e, portanto, as penais – não poderão ir, sob pena de inconstitucionalidade.

Direito penal e direito administrativo também se conjugam, pois a função de punir é eminentemente administrativa, já que a observância da lei penal compete a todos e é exigida pelo Estado.

Finalmente, a lei penal não olvida punir fatos em defesa da ordem regularidade da administração pública, como ocorre entre nós.

Íntima e relação com o direito processual. Aliás, nas legislações de antanho, preceitos penais disciplina,pois, não obstante a diferença de procedimento – penal e civil – ambos possuem normas comuns, como o ato processual e a sentença.

Com o direito internacional público, relaciona-se também o penal, tanto que alguns autores chegam a falar num direito penal internacional, quando se trata de capitulo de direito internacional privado.

Relação do direito penal com a criminologia. – Delinqüente e pena não são estudados exclusivamente sob ponto de vista jurídica. Outras ciências com eles se ocupam e, dentre elas, a criminologia, denominação que comumente se atribui a Garofalo, mas que parece ter sido primeiramente empregada pelo antropólogo francês Topinard.

Em suma, embora ambos estudem o crime, fazem-no em campos diferentes, acentuando-se, contudo, que, não obstante ser autônoma, recebe a criminologia do direito penal p juízo valorativo do fato delituoso.

Tem por finalidade, com o estudo dos caracteres fisiopsíquicos do delinqüente, em conjunto com a influência externa, esclarecer a gênese do fato delituoso.

Relação do direito penal e a penologia. – Como ramo da criminologia apontam ainda alguns a penologia. É que, como acentua Roberto Lyra, o estudo filosófico e sociológico da pena adquiri tal vulto que se sustenta a necessidade de uma ciência que a encare não só sob aqueles primas, mas ainda quanto ao histórico, cientifico e jurídico. Não se ocuparia somente da pena, mas também das medidas de segurança e das instituições destinadas á readaptação dos egressos.

Relação do direito penal com a política criminal. – Consideram-na alguns como o estudo dos meios de combater o crime depois de praticado; outros, entretanto, amplia-lhe o conteúdo, para a conceituarem como crítica e reforma das leis vigentes. A maioria nega-lhe caráter cientifico, reduzindo-a antes á arte de legislar em determinado momento, segundo as necessidades do povo e de acordo com os princípios científicos imperantes.

Relação do direito penal e as disciplinas auxiliares. – ao lado do direito penal, disciplinas apresentam-se que lhe auxiliam a realização ou aplicação das normas.

A medicina legal é considerada, por Afrânio Peixoto, como aplicação de conhecimento científicos e misteres da justiça, advertindo o eminente professor que não é uma ciência autônoma, mas conjunto de aquisições de vária origem para fim determinado.


História do Direito Penal:

Introdução. – A história do Direito penal consiste na análise de Direito repressivo de outros períodos da civilização, comparando-o com o direito Penal vigente. A importância do conhecimento histórico de qualquer ramo do Direito facilita inclusive a exegese, que necessita ser contextualizada, uma vez que a conotação que o Direito Penal assume, em determinando momento, somente será bem entendida quando tiver como referência seus antecedentes históricos.

Na s sociedades primitivas, os fenômenos naturais eram recebidos como manifestações divinas revoltadas com a prática de atos que exigiam reparação. Nessa face, punia-se o infrator para desagradar a divindade. Evoluiu-se, posteriormente, para a vingança privada, que poderia envolver desde o individuo isoladamente até o seu grupo social, com sangrentas batalhas, causando, muitas vezes, a completa eliminação de grupos. Quando a infração fosse cometida por membro do próprio grupo, a punição era o banimento, deixando-o à mercê de outros grupos, que fatalmente o lavariam à morte. Quando, no entanto, a violação fosse praticada por alguém estranho ao grupo, a punição era a vingança de sangue, verdadeira guerra grupal.

Mas, com a melhor organização social, o Estado afastou a vindita privada, assumindo o poder-dever de manter a ordem e a segurança social, surgindo a vingança pública, que, nos seus primórdios, manteve absoluta identidade entre poder divino e poder político.

Direito Penal Romano – o Direito Romano oferece um ciclo jurídico complito, constituindo até hoje a maior fonte originaria de inúmeros institutos jurídicos. Roma é tida como síntese da sociedade antiga, representando um elo de ligação entre o mundo antigo e o moderno. No período da fundação de Roma (753 a.c.), a pena era utilizada com aquele caráter sacral que já referimos, confundindo-se a figura do Rei e do Sacerdote, que dispunham de poderes ilimitados, numa verdadeira simbiose de Direito e religião.

Durante a primitiva organização jurídica da Roma monárquica prevaleceu o Direito consuetudinário, que era rígido e formalista. A lei da XII Tábuas foi o primeiro código romano escrito, que resultou da luta entre patrícios e plebeus. Essa lei inicia o período dos diplomas legais, impondo-se a necessária limitação á vingança privada, adotando a lei de talião, além de admitir a composição.

Ainda nos primeiros tempos da realeza surge a distinção entre os crimes públicos e privados, punidos pelos ius publicum e ius civile, respectivamente. Crimes públicos eram a traição ou conspiração política contra o Estado e o assassinato, enquanto os demais eram crimes privados – delict – por constituírem ofensa ao individuo. Tais como furto, dano, injúria etc. o julgamento dos crimes públicos, que era atribuição do Estado, através do magistrado, era realizado por tribunais especiais, cuja sanção aplicada era a pena de morte. Já o julgamento dos crimes privados era confiado ao próprio particular ofendido, interferindo o Estado somente para regular o seu exercício. Os crimes privados pertenciam ao Direito privado e não passavam de simples fontes de obrigações. Na época do império surge uma nova modalidade de crime, os crimina estraordinaria, fundada nas ordenações imperiais,nas decisões do Senado ou na prática da interpretação jurídica, que resulta na aplicação de uma pena individualizada pelo arbítrio judicial à relevância do caso concreto.

O núcleo do Direito Penal romano clássico surge com o conjunto de leis publicadas ao fim da República, com as leges corneliae e Juliae, que criaram uma verdadeira tipologia de crimes, para a sua época, catalogando aqueles comportamentos que deveriam ser considerados crimes praticados nas relações interpessoais dos cidadãos – patrimoniais, pessoais etc. - , enquanto as leges Juliae preocuparam-se, fundamentalmente. Com os crimes praticados contra o Estado, seja pelos particulares, seja pelos próprios administradores, destacando-se os crimes de corrupção dos juízes, do parlamento, prevaricação, além de alguns crimes violentos, como seqüestro, estupro etc.

Duas ou três décadas antes de Cristo desaparece a vingança privada, sendo substituído pela administração estatal, que passa a exercer o ius puniendi, ressalvando o poder conferido ao pater familiae, mas agora já com restrições.

O fundamento da pena, pode-se afirmar, era essencialmente retributivo, embora, nesse período final, apareça já bastante atenuado, vigiando o princípio da reserva legal, pois as leis Corneliae e Juliae exigiam que os fatos incriminados e as sanções correspondentes estivessem previamente catalogados.

A pena de morte, que praticamente havia desaparecido, pois, até a era de Adriano (117-138 d.c.), ressurge com grande força, no século II d.c., com a aparecimento dos chamados crimes extraordinários, tais como furto qualificado, estelionato, extorsão, aborto, exposição de infante. A esses crimes pode-se acrescentar os crimes essencialmente religiosos, com blasfêmia, heresia, bruxaria etc. A prisão era conhecida na Antiguidade tão-somente como prisão-custódia, como deposito, uma espécie de ante-sala do suplicio, onde os condenados aguardavam para a execução da pena propriamente dita.

Destacamos algumas das principais características do Direito Penal Romano:

  • a afirmação do caráter público e social do Direito Penal;
  • o amplo desenvolvimento alcançado pela doutrina da imputabilidade, da culpabilidade e de suas excludentes;
  • o elemento subjetivo doloso se encontra claramente diferenciado. O dolo – animus -, que significava a vontade delituosa, que se aplicava a todo campo do direito, tinha, juridicamente, o sentido de astúcia – dolus malus -, reforçada, a maior parte das vezes, pelo adjetivo má, o velho dolus malus, que era enriquecido pelo requisito da consciência da injustiça;
  • a teoria da tentativa, que não teve um desenvolvimento completo, embora se admita que era punida nos chamados crimes extraordinários;
  • o reconhecimento, de modo excepcional, das causas de justificação (legítima defesa e estado de necessidade);
  • a pena constituiu uma reação pública, correspondendo ao Estado a sua aplicação;
  • a distinção entre crimina publica, delicta priva e a previsão dos delicta extraordinária;
  • a consideração do concurso de pessoas, diferenciando a autoria e a participação.

Finalmente, nesse período, os romanos não realizaram uma sistematização dos institutos de Direito Penal. No entanto, a eles remonta a origem de inúmeros institutos penais que na atualidade continua, a integrar moderna dogmática jurídica-penal. Na verdade, os romanos conheceram o nexo causal, dolo, culpa, caso fortuito, inimputabilidade,menoridade, concurso de pessoas, penas e sua medição. Não procuraram defini-los, trabalhavam-nos casuisticamente, isoladamente,sem se preocupar com a criação, por exemplo, de uma Teoria Geral de Direito Penal.

Direito Penal Germânico.

O Direito Penal Germânico primitivo não era composto de Elis escritas, caracterizando-se como um Direito consuetudinário. O Direito era concebido como uma ordem de paz e a sua transgressão como ruptura da paz, pública ou privada, segundo a natureza do crume, privado ou público. A reação à perda da paz, por crime público, autorizava que qualquer pessoa pudesse matar o agressor. Quando se tratasse de crime privado, o transgressor era entregue à vìtima e seus familiares para que exercessem o direito de vingança, que assumia um autêntico dever de vingança de sangue. Essa política criminal germânica, em seus primórdios, representava uma verdadeira guerra familiar, evoluindo para um direito pessoal a partir do século IX, para, finalmente, em 1495, como o advento da Paz Territorial Eterna, ser definitivamente banida.

Só tardiamente o Direito Germânico acabou adotando a pena de talião por influencia do Direito Romano e do Cristianismo.

A responsabilidade objetiva também é característica do Direito Germânico.há uma apreciação meramente objetiva do comportamento humano, onde o que importa é o resultado causado, sem resultar se resultou de dolo ou de culpa ou foi produto do causo fortuito,consagrando-se a máxima: o fato julga o homem. Mas tarde, por influencia do Direito Romano, começa-se a exigir um vinculo psicológico. Em relação ao aspecto procedimental, adotava-se um Direito ordálico(provas de água fervendo, de ferro em brasa etc.).

Direito Penal Canônico.

A influencia do Cristianismo no Direito Penal, com a proclamação da liberdade de culto, pelo imperador Constantino(313 d.c.), veio a consolidar-se com a declaração do imperador Teodósio I, transformando-o na única religião do Estado(379 d.c.). O Cristianismo ingressou na Monarquia franca em 496 d.c., com a conversão de Clodovéu, surgindo a repressão penal de crimes religiosos e a jurisdição eclesiástica, protegendo os interesses de denominação.

O Direito Canônico – ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana – é formada pelo Corpus Juris Canonici, que resultou do Decretum Gratiani(1140), sucedido pelos decretos dos Pontífices Romanos (séc. XII), de Gregório IX (1234), de Bonifacio VIII (1298) e pelas Clementinas, de Clemente V (1313). O Papa João Paulo II, em 25 de janeiro de 1983, promulgou o atual código de direito Canônico.

O Direito Canônico contribuiu consideravelmente para o surgimento da prisão moderna, especialmente no que se refere às primeiras idéias sobre a reforma do delinqüente. Precisamente do vocábulo "penitência", de estreita vinculação com o Direito Canônico, surgiram às palavras "penitenciário" e "penitenciária". Essa influencia veio completar-se com o predomínio que os conceitos teológico-morais tiveram, até o século XVIII, no Direito Penal, já que se considerava que o crime era um pecado contra as leis humanas e divina.

Período Humanitário.

As características da legislação criminal na Europa em meados do século XVIII – século da luzes – vão justificar a reação de alguns pesadores agrupados em torno de um movimento de idéias que têm por fundamento a razão e a humanidade.

As leis em vigor inspiravam-se em idéias e procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos corporais e a pena capital. O Direito era um instrumento gerador de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens de acordo com a sua condição social. Inclusive os criminalistas mais famosos da época defendiam em suas obras procedimento e instituições que respondiam à dureza de um rigoroso sistema repressivo.

A reforma dessa situação não podia esperar mais. É na segunda metade do século XVIII quando começam a remover-se as velhas concepções arbitrárias: os filósofos, moralistas e juristas dedicam suas obras a censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as liberdades do indivíduo e enaltecendo os princípios da dignidade do homem.

As correntes iluministas e humanitárias, das quais Voltaire, Montesquieu e Rousseau foram fieis representantes, realizaram uma severa crítica dos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o fim do estabelecimento das penas não deve consistir em atormentar a um ser sensível. A pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoas do delinqüente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinqüente.

Esse movimento de idéias, definido como Iluminismo, atingiu seu apogeu na Revolução Francesa, com considerável influência em uma série de pessoas com um sentimento comum: a reforma do sistema punitivo. O Iluminismo, aliás, foi uma concepção filosófica que se caracterizou por ampliar o domínio da razão a todas as áreas do conhecimento humano. O Iluminismo representou uma tomada de posição cultural e espiritual de parte significativa da sociedade da época, que tinha como objetivo a difusão do uso da razão na orientação do progresso da vida em todos os seus aspectos. Em outros termos, esse movimento, também conhecido como a era da Ilustração, é resultado da concorrência de duas correntes distintas.

Direito Penal no Brasil.

O Direito Penal no Brasil que, num primeiro período, regeu-se pela legislação portuguesa, e, só num segundo período, por legislação genuinamente brasileira. No entanto, essa história também pode, didaticamente, ser resumida em três fase principais: período colonial; Código Criminal do Império e período republicano,

1) Período Colonial – Antes do domínio português, na primitiva civilização brasileira adotava-se a vingança privada, sem qualquer uniformidade nas reações penais.

Na verdade, o primitivismo de nossos silvícolas não autoriza falar em uma verdadeira organização jurídico-social. Havia simplesmente regras consuetudinárias, comuns os mínimos convívios sociais, transmitidos verbalmente e quase sempre dominados pelo misticismo.

2) Código Criminal do Império – A Constituição brasileira de 1824 determinou a urgente e imperiosa necessidade de elaboração de "um código Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade"

3) Período Republicano – Com o advento da República, Batista Pereira foi encarregado de elaborar um projeto de código penal, que foi aprovado e publicado em 1980, portanto, antes da Constituição 1891.


Doutrinas e Escolas Penais

Antecedentes das Escolas Penais – As características da legislação criminal na Europa, em meados do século XVIII, justificam uma reação de alguns pensadores, agrupados em torno de um movimento de idéias, que têm como fundamento a Razão e a Humanidade. O Direito era um instrumento gerador de privilégios, que permitia aos juizes, dentro do mais desmedido arbítrio, jogar os homens de acordo como sua condição social. A reforma dessa situação, que não podia mais esperar, iniciou na metade desse mesmo século.

Escola Clássica – Não houve uma Escola Clássica propriamente, entendida como um corpo de doutrina comum, relativamente ao direito de punir e aos problemas fundamentais apresentados pelo crime e pela sanção penal. Com efeito, a denominação Escola Clássica foi dada pelos positivistas, com conotação pejorativa. Na verdade, é praticamente impossível reunir os diversos juristas, representantes dessa corrente, que pudessem apresentar um conteúdo homogêneo.

Escola Positiva – Durante o predomínio do pensamento positivista no campo da filosofia, no fim do século XIX, surge a Escola Positiva, coincidindo com o nascimento dos estudos biológicos e sociológicos.

A Escola Positiva surgiu no contexto de um acelerado desenvolvimento das ciências sociais. Esse fato determinou de forma significativa uma nova orientação nos estudos criminológicos. Ao abstrato individualismo da Escola Clássica, a Escola Positiva opôs a necessidade de defender de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ação do delinqüente, priorizando os interesses sociais em relação aos individuais.

Terza scuola italiana – A Escola Clássica e a Escola Positiva foram as duas únicas escolas que possuíam posições extremas e filosoficamente bem definidas. Posteriormente, surgiram outras correntes que procuravam uma conciliação postulados das duas predecessoras.

Nessas nova escolas intermediárias ou ecléticas reuniram-se alguns penalistas orientados por novas idéias, mas que evitaram romper completamente com os orientações das escolas anteriores, especialmente os primeiros ecléticos. Enfim, essas novas correntes representavam a evolução dos estudos das ciências penais, mas sempre com uma certa prudência, como recomenda a boa doutrina e o pioneirismo de novas idéias.

Escola moderna alem㠖 O mestre vienense Franz Von Liszt contribuiu com a mais notável das correntes ecléticas, que ficou conhecida com Escola Moderna Alemã, a qual representou um movimento semelhante ao positivismo crítico da terza scuola italiana, de conteúdo igualmente eclético. Esse movimento também conhecido como escola de política criminal ou escola sociológica alemã, contou com a contribuição decisiva do belga Adolphe Prins e do holandês Von Hammel, que, conjuntamente com Von Liszt, criaram, em 1888, a União Internacional de Direitos Penal, que perdurou até a Primeira Guerra Mundial. O trabalho dessa organização foi retomado em 1924, por sua sucessora, a Associação Internacional do Direito Penal, a maior entidade internacional de Direito Penal atualmente em atividade, destinada a promover, por meio de congressos e seminários. Estudos científicos sobre temas de interesse das ciências penais.

Escola Técnico-Jurídica – Os positivistas pretendiam utilizar no Direito Penal o método positivo das ciências naturais, isto é, realizar os estudos jurídico-penais através da observação e verificação da realidade, além de sustentarem que a pessoa do delinqüente deveria ser posta no centro da ciência penal, pois, segundo Ferri, o juiz julga o réu e não o crime. Em outros termos, os positivistas, num primeiro momento, confundiam os campos do Direito Penal, da Política Criminal e da Criminologia. Havia, na realidade, uma excessiva preocupação com os aspectos antropológicos e sociológicos do crime, em prejuízo do jurídico.

Escola Correcionalista – A Escola correcionalista aparece na Alemanha, em 1839, com dissertação de Karl Roder, Comentário na poena malun esse debeat, tendo como fundamento o sistema filosófico de Krause, pertencente ao movimento do idealismo romântico alemão, durante a primeira metade do século XIX. No entanto, na Espanha foi onde encontrou os seus principais seguidores, que cultivaram o famoso correcionalismo espanhol – de matiz eclético -, destacando-se, dentre eles, Giner de Los Rios, Alfredo Calderán, Concepción Arenal, Rafael Salillas e Pedro Dorado Monteiro, este último o mais destacado, com seu El Derecho Protector de los Criminales. Dorado Mnteiro, como ressalta Rivacoba y Rivacoba, não perteceu à Escola correcionalista, embora a tenha desenvolvido e aperfeiçoado na Espanha. A maior característica da Escola correcionalista é fixar a correção ou emenda do delinqüente com fim único e exclusivo da pena.


Teorias da Penas

Generalidades – É quase unânime, no mundo da ciência do Direito Penal, a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade. Munõz Conde acredita que sem a pena não seria possível a convivência na sociedade de nossos dias. Coincidindo com Gimbernat Ordeig, entende que a pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário, para tornar possível a convivência entre os homens.

Teorias sobre a função da pena – Interessa-nos destacar, principalmente, alguns aspectos da passagem de uma concepção retributiva da pena a uma formulação preventiva da mesma. Justifica-se, por isso, um exame das diversas teorias que explicam o sentido, função é finalidade das penas, pelo menos das três mais importantes: teorias absolutas, teorias relativas e teorias da pena, como as da prevenção geral positiva, em seu duplo aspecto, limitadora e fundamentadora.

Teorias absolutas ou retributivas da pena – Entende-se melhor uma idéia de pena em sentido absoluto quando se analisa conjuntamente com o tipo de Estado que lhe dá vida.

Teorias Preventiva da pena - Para as teorias preventiva a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prática. Se o castigo ao autor do delito se impõe, segundo a lógica das teorias absolutas, somente porque delinqüiu, nas teorias relativas à pena se impõe para que não volte a delinqüir.

Teoria da prevenção geral positiva – Diante dos inconvenientes constatados em relação às teorias unificadoras, a doutrina dedicou-se a investigar outras alternativas para a teoria dos fins da pena. A infeliz combinação de proposições retributivas e preventiva da tese unificadora não foi suficientemente convincente para consolidar uma teoria doutrinaria a seguir. A teoria da prevenção geral positiva é fruto das pesquisas que resultaram da insatisfação das antinomias referidas.


Sistemas Penitenciários

Os primeiros sistemas penitenciários surgiram nos Estados Unidos, embora não se possa afirmar, como faz Norval Morris, "que a prisão constitui um invento norte-americano". Esses sistemas penitenciários tiveram, alem dos antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, já referidas, um antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses, e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suíça. Estes estabelecimentos não são apenas um antecedente importante dos primeiros sistemas penitenciários, como também marcam o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia.

Sistemas pensilvânico ou celular.

Origens Históricas – A primeira prisão norte-americana foi construída pelos quacres em Walnut Street Jail, em 1776. O início mais definido do sistema filadélfico começa sob a influência das sociedades integradas por quacres e os mais respeitáveis cidadãos da Filadélfia, e tinha como objetivo reformar as prisões. Entre as pessoas que mais influenciaram pode citar-se Bejamim Franklin e William Bradford.

Características e objetivos do sistema – Foi precisamente a associação antes referida que, com sua continua e incisiva opinião pública, fez com que as autoridades iniciassem, em 1790, a organização de uma instituição na qual "isolamento em uma cela, a oração e abstinência total de bebidas alcoólicas deveriam criar os meios para salvar tantas criaturas infelizes".

Sistema auburniano – Uma das razões que levaram a criação sistema auburniano foi a necessidade e o desejo de superar as limitações e os defeitos do regime celular.

O sistema de auburn – selen system – adota, além do trabalho em comum, a regra do silencio absoluto. Os detentos não podiam falar entre si, somente com os guardas, com licença prévia e em voz baixa. Neste silêncio absoluto Foucault vê uma clara influência do modelo monástico, além da disciplina obreira. Esse silêncio, ininterrupto, mais que propiciar a meditação e a correção, é um instrumento essencial de poder, permitindo que uns poucos controlem uma multidão. O modelo auburniano, da mesma forma que o filadélfico, pretende, consciente ou inconscientemente. Servir de modelo ideal à sociedade, um microcosmo de uma sociedade perfeita onde os indivíduos se encontrem isolados em sua existência moral, mas são reunidos sob um enquadramento hierárquico estrito, com o fim de resultarem produtivos ao sistema.

Sistemas progressivos – No decurso do século XIX impõe-se definitivamente a pena privativa de liberdade, que continua sendo a espinha dorsal do sistema penal atual. O predomínio da pena privativa de liberdade coincide com o progressivo abandono da pena de morte.

O regime progressivo significou, inquestionavelmente, um avanço penitenciário considerável. Ao contrario dos regimes auburniano e filadélfico, deu importância à própria vontade do recluso, além de diminuir significativamente o rigorismo na aplicação da pena privativa de liberdade.

Algumas causa da crise do sistema progressivo - Hoje se pode dizer que o sistema progressivo encontra-se em crise e que vai sendo substituído, ao menos formalmente, por um tratamento de "individualização cientifica", embora a aplicação de princípios científicos não resolva todos os problemas que encerra o comportamento delitivo.

Nos últimos tempos houve significativo aumento da sensibilidade social em relação aos direitos humanos e à direitos humanos e à dignidade do ser humano. A consciência moral está mais exigente nesses temas. Essa maior conscientização social não tem ignorado os problemas que a prisão apresenta e o respeito que merece a dignidade dos que, antes de serem criminosos, são seres humanos. Um bom exemplo desse processo é o interesse da ONU pelos problemas penitenciários, chegando inclusive a estabelecer as famosas Regras Mínimas para o tratamento dos recluso.

Todo este ambiente de crescente conscientização tem levado a um questionamento mais rigoroso do sentido teórico e prático da pena privativa de liberdade, contribuindo ainda mais para o debate sobre a crise dessa espécie de pena.